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Entre a supremacia judicial e a soberania popular: uma luz na discussão

Por Matheus George Gouvêa da Nóbrega

Até a primeira metade do século XX, boa parte dos Estados nacionais rechaçava o controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário. No geral, a jurisdição constitucional era considerada extremamente antidemocrática e, especialmente na Europa, contrária à noção predominante de supremacia do parlamento. Após as atrocidades cometidas na Segunda Guerra Mundial, sob a égide de governos totalitários que contaram com amplo apoio popular, é que se consolidou a necessidade da criação de sistemas jurídicos aptos a garantir a proteção de minorias contra as maiorias de ocasião. Tais construções político-institucionais deveriam privilegiar tanto o ideal democrático como a proteção de direitos fundamentais, o que favoreceu a criação de órgãos judiciais com a competência para declarar a inconstitucionalidade de leis.

O processo relatado também apresentou outras facetas, como a progressiva centralidade que as cartas constitucionais adquiriram nos sistemas jurídicos, passando a contar com força normativa própria e com princípios que irradiam sua influência por todo o ordenamento. De todo modo, esse desencadeamento histórico disseminou, na maioria das estruturas jurídicas atuais, um modelo que conjuga duas formulações em constante colisão: o constitucionalismo, movimento de limitação do poder estatal e determinação de direitos individuais, nascido com as revoluções liberais francesa e americana no século XVIII; e a democracia, regime de tomada de decisões pelas maiorias numéricas, desenvolvido na Grécia Antiga e fortalecido no início do século XX, com a extensão do direito de participação política às mulheres e às classes sociais menos favorecidas. Tal modelo, conhecido como constitucionalismo democrático, possui tensões intrínsecas ao seu funcionamento. Se cabe ao parlamento, por maioria, deliberar sobre as questões essenciais da nação, lhe é defeso legislar em dissonância com a Constituição e com os direitos das minorias. Assim, em algumas situações, abre-se a possibilidade de uma corte não submetida ao escrutínio das urnas invalidar leis editadas e sancionadas pelos poderes políticos por excelência, nesta ordem, o Legislativo e o Executivo.

Essa conjuntura acarreta a denominada “dificuldade contramajoritária”, fundamento principal das posições doutrinárias que ainda rejeitam[1] o controle judicial de constitucionalidade, especialmente no cenário americano, onde inexiste permissão constitucional expressa para a prática. Todavia, não se pode ignorar que esse mecanismo é hoje adotado na maioria absoluta dos países democráticos. Mesmo o Canadá e o Reino Unido, historicamente avessos ao instituto, admitem atualmente variações do chamado “controle fraco de constitucionalidade”. No Canadá, as decisões da Suprema Corte sobre a inconstitucionalidade de leis geram efeitos imediatos, mas são superáveis por eventual maioria legislativa ordinária, dessa vez vinculando o Poder Judiciário. Já no Reino Unido, as decisões de incompatibilidade com o Human Right Act dependem da aprovação do parlamento para se tornarem efetivas, mas, devido à respeitabilidade da incipiente Suprema Corte perante a opinião pública, essas confirmações têm ocorrido. Por todo o exposto, defendo que o cerne sobre a discussão acerca do judicial review, especialmente no contexto brasileiro, não é mais a sua viabilidade — prevista pelo constituinte originário de 1988 —, mas como essa prerrogativa deve ser exercida e quais são os seus limites. É o que passo a perquirir.

Como é cediço, difundiu-se no Direito pátrio a compreensão de que haveria uma supremacia judicial na interpretação da Carta Política, em virtude de o artigo 102, caput, da Lei Fundamental atribuir ao STF o status de guardião das suas normas. Contudo, embora o Supremo — por razões de segurança jurídica — detenha a prerrogativa de decidir por último nos casos específicos sob sua jurisdição, suas deliberações não necessariamente encerram a discussão constitucional e tampouco dispõem de legitimidade per se. Com efeito, a única supremacia admitida no Estado Democrático de Direito é a da Constituição, que obriga igualmente a todos os Poderes da República e aos cidadãos.

A respeito do caráter não definitivo das manifestações do STF na interpretação constitucional, vale relembrar que os julgamentos proferidos nas ações de controle abstrato — ADI, ADC, ADO e ADPF — jamais vinculam o Poder Legislativo, contra o qual a autoridade dessas manifestações perde seu caráter erga omnes (artigo 102, parágrafo 2°). Assim, afigura-se juridicamente possível ao Congresso Nacional editar leis com conteúdo idêntico ou semelhante a outros diplomas já reconhecidos inconstitucionais pelo Supremo. Tais normas gozam de presunção de constitucionalidade como quaisquer outras, devendo eventual apreciação judicial de sua validade considerar as possíveis mudanças fáticas e jurídicas ocorridas desde o julgamento anterior.

Ademais, a resposta legislativa pode vir igualmente através de mudanças no texto constitucional, situação em que o próprio parâmetro de controle é alterado pela maioria qualificada exigida à sua modificação (3/5 dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em dois turnos de votação). Embora o Supremo reconheça-se competente para extirpar do ordenamento jurídico emendas à Constituição tendentes a abolir as cláusulas pétreas dispostas na Carta Magna, a análise judicial de quais normas estariam contidas no rol do artigo 60, parágrafo 4º, da CF reclama uma interpretação restritiva — ou pelo menos literal — de modo a evitar um engessamento constitucional capaz de subtrair das gerações posteriores ao constituinte originário a mínima capacidade de autodeterminação. A valer, as duas hipóteses referidas inserem-se na ampla liberdade de conformação conferida ao Poder Legislativo, cuja função típica de legislar engloba a eventual superação das decisões proferidas no judicial review.

Por outro lado, as deliberações do STF não possuem legitimidade per se. É dizer: conquanto haja permissão formal expressa para a corte máxima pronunciar-se sobre qualquer embate constitucional que lhe seja processualmente submetido, as suas decisões apenas se revelam legítimas quando comprovam, com argumentação devidamente fundamentada, a(s) incompatibilidade(s) existente(s) entre a norma questionada e a Constituição. Deveras, em Estados Democráticos há discussões controversas que geram desacordos morais razoáveis: duas pessoas de boa-fé podem divergir razoavelmente acerca de assuntos como a permissão da eutanásia, a legalização da maconha ou a liberação dos jogos de azar. Tais temas têm em comum a ausência de disciplina própria na nossa Constituição. Nesses casos, permitir que seis ministros desafiem a política majoritária consubstanciada em lei, utilizando-se de princípios com pouca densidade normativa como o da proporcionalidade, ou cuja abrangência prima facieseja demasiadamente ampla como o da dignidade da pessoa humana, soa profundamente ilegítimo. Tamanha liberdade esvaziaria a esfera de atuação do parlamento, desestimulando o papel cívico de reivindicação perante os mandatários da República. E aqui não cabe invocar a função contramajoritária do STF, que jamais pode ser desempenhada para substituir o espaço da política diante de duas opções constitucionalmente permitidas.

Há ainda determinados assuntos sobre os quais o Judiciário, pela sua própria natureza, carece de conhecimentos específicos para enfrentar. Presume-se que ministros da suprema corte possuam notável saber jurídico, mas não lhe são exigidas, por exemplo, compreensões aprofundadas sobre a regulação da economia ou do setor de aviação civil. Para disciplinar esses temas, há instituições com maior expertise, como o Banco Central e as agências reguladoras. Por isso é que, ao exercer a jurisdição constitucional nos casos que demandem conhecimento técnico, o STF deve considerar a questão das capacidades institucionais, aqui entendida como as “distintas habilidades e limitações”[2] conferidas a cada ente na sua atuação prática, inclusive ao próprio tribunal. Desse modo, longe de centralizar a discussão, ao Supremo incumbe trazer as instituições especializas para o debate e, salvo ameaças cabais à ordem constitucional, priorizar posturas de autocontenção judicial.

Por fim, destaco um argumento de ordem prática contra o mencionado conceito de supremacia judicial: enquanto o parlamento faz reformas completas nas diversas legislações, procedendo ao exame global dos diferentes âmbitos discutidos, as decisões das cortes constitucionais possuem maior propensão a gerar incongruências normativas, porquanto esses órgãos dispõem de faculdades limitadas de ação, tais como a pontualidade das suas intervenções e a vinculação objetiva ao pedido. Essa tendência se potencializa na suprema corte brasileira, cujo modelo de julgamento “seriatim”, composto da sobreposição dos votos individuais de cada membro do colegiado, não raro produz resultados ambíguos. Todos esses fatores elencados contribuem para a propagação de efeitos sistêmicos indesejados resultantes das deliberações do Supremo.

Aqui impõe-se um esclarecimento: as razões expostas não objetivam desqualificar a atuação da corte máxima, mas demonstrar que uma jurisdição constitucional monopolizadora suscita diversas disfunções. Assim, deve-se preferir soluções que propiciem diálogos institucionais e sociais permanentes. Em relação ao povo, destinatário final dos comandos impostos pela Constituição, importa democratizar suas vias de acesso ao processo objetivo de controle. Nesse quesito, a não admissão de amicus curiae, pelo ministro pelator, apenas por vislumbrar uma divergência de posição sobre a questão de fundo é digna de censura, por impedir a pluralização do debate. Há de se revisar, também, as limitações jurisprudenciais quanto aos legitimados ativos para a propositura das ações constitucionais, como a exigência de que as entidades de classe pertençam a categorias econômicas ou profissionais, excluindo do debate setores importantes da sociedade civil organizada. Já em relação às legislações aprovadas com a participação dos cidadãos, como as que decorrem de referendo e plebiscito, ou ainda as oriundas de iniciativa popular e das comissões de participação legislativas, entendo que o Supremo dispõe de um ônus argumentativo maior na análise de possíveis inconstitucionalidades, em virtude de sua redobrada legitimidade democrática.

Impende ainda alertar para decisões judiciais expressamente contrárias à Carta Magna. É preocupante a narrativa — já adotada na ADI 3.470[3] (que trata da comercialização do amianto) — de que o artigo 52, X, da CF sofreu mutação constitucional e o Senado Federal passou a ser responsável apenas por tornar públicas as decisões do Supremo no controle difuso. O problema, esclareço, não reside no mérito da questão debatida, mas na possibilidade de uma instituição concebida pela própria Constituição decidir em desacordo com seu conteúdo expresso. Também injustificada é a superveniência, em sede de controle abstrato, de decisões manipulativas que adicionam palavras ou modificam expressamente dispositivos legais. Agindo assim, o STF atua como legislador positivo fora da única via constitucionalmente adequada para tanto: a edição de súmulas vinculantes por decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional (artigo 103-A).

Além de todo o exposto, apresento um standard geral para o exercício do judicial review pelo STF. John Hart Ely, na sua obra Democracy and Distrust[4], atribui à suprema corte a tarefa de desobstruir os canais de participação política, agindo para aperfeiçoar o processo de tomada de decisões democráticas pelos órgãos competentes. Considerando que a nossa lei fundamental é analítica e apresenta diversos enunciados com textura aberta e sem delimitação semântica, advogo que, na falta de violação categórica ao texto constitucional, a atuação geral do STF deve, como sustenta o citado doutrinador, respaldar as escolhas dos órgãos politicamente responsáveis quando realizadas através dos procedimentos apropriados. Na minha concepção, portanto, essa função desobstrutiva envolveria o combate às inconstitucionalidades formais na elaboração das leis e também a promoção da regularidade do jogo político no seu aspecto qualitativo. Como exemplo de uma atuação nesse sentido, temos o estabelecimento dos ritos do processo de impeachment do presidente da República (ADPF 378), sem o Supremo adentrar no mérito da acusação posta.

Oportuno, aqui, uma advertência final. Os standards propostos não devem ser confundidos com a defesa de um comportamento do STF limitado a visões procedimentais. Com efeito, nos casos que envolvam direitos fundamentais, proteção de minorias e o resguardo das normas elementares de organização política, estaria o tribunal legitimado a agir substancialmente com um maior grau de autonomia interpretativa. Essas três hipóteses sintetizam os valores estruturantes do contexto histórico que inaugura a ordem constitucional e, portanto, ensejam uma atuação mais proativa da corte. Com efeito, o desempenho do Supremo nessas áreas vem gerando bons resultados, tais como o reconhecimento da união estável homoafetiva, a permissão de biografias não autorizadas e a legitimação das ações afirmativas.

É preciso, assim, separar o “joio” do “trigo” em matéria constitucional, conciliando uma eficaz proteção de direitos com a necessária abertura à construção coletiva do melhor sentido das normas constitucionais. Assim, na ausência de inconstitucionalidades flagrantes ou de alguma das três hipóteses supracitadas, o Supremo deve priorizar uma postura mais deferente aos poderes eleitos, que também interpretam autenticamente o texto constitucional e, ademais, gozam da soberania popular conferida aos seus representantes.

É natural que em contextos institucionais marcados pela corrupção generalizada e pelo alto índice de rejeição dos parlamentares, a jurisdição constitucional surja como alternativa moralizadora para a alteração dos locus tradicionais de decisão. Não se pode olvidar, todavia, que a cúpula do Judiciário é fruto desse mesmo sistema político e, em maior ou menor grau, também está sujeita às suas ingerências. Ainda há muito a ser conquistado, e o Poder Judiciário não pode ser o único farol a “iluminar” nosso trajeto civilizatório.


[1] https://www.humanities.mcmaster.ca/~walucho/3Q3/Waldron.Core%20Case%20Judicial%20Review%20Yale%20LJ.pdf
[2] https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com.br/&httpsredir=1&article=12319&context=journal_articles
3] http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoInformativoTema/anexo/Informativomensalnovembro2017.pdf
[4] ELY, John Hart. Democracy and distrust: A theory of judicial review. Cambridge and London: Harvard University Press, 1980.

 é graduando do curso de Direito da Universidade de Brasília (UnB). Foi estagiário do Supremo Tribunal Federal no gabinete do ministro Luiz Fux e da Procuradoria-Geral da República no gabinete do subprocurador-geral da República Nicolao Dino.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 19 de abril de 2018, 10h03

Caso Demóstenes: STF troca objetividade da lei pela subjetividade dos ministros

Supremo torna incerta todas as futuras cassações no Legislativo até que ele dê sua palavra final

O Supremo confirmou a liminar do ministro Toffoli e liberou o ex-senador Demóstenes Torres, cassado em 2012, para se candidatar novamente.

O ex-senador estava inelegível por duas causas derivadas de um mesmo conjunto de fatos: uma condenação criminal colegiada e uma cassação política no Senado. Ambas em decorrência de suspeitas de seu envolvimento com os negócios escusos do bicheiro Carlinhos Cachoeira.

As duas hipóteses estão expressas na Lei da Ficha Limpa e operam de forma independente: basta que uma delas ocorra para que a pessoa se torne inelegível. Ou seja, a condenação criminal torna alguém inelegível mesmo que não tenha sido cassado. E a cassação torna alguém inelegível, mesmo que não tenha sido condenado. No caso de Demóstenes, as duas ocorreram.

A condenação criminal não chegou a transitar em julgado e, no decorrer de um dos recursos interpostos pela defesa, foi anulada por vício em algumas provas. A cassação política no Senado ocorreu em 2012 e não foi contestada na justiça. Agora, o Supremo decidiu que o reconhecimento da nulidade das provas criminais feita na justiça pode desconstituir parcialmente a decisão política do Senado.

A decisão traz preocupações de diversas ordens.

Há poucos meses, o Supremo deliberou que não poderia afastar cautelarmente o senador Aécio Neves, pois era o Senado soberano para deliberar sobre afastamento de seus membros. Em respeito ao princípio da separação dos poderes, renunciou ao seu próprio poder de cautela, mesmo em se tratando de processo penal que tramitava no Tribunal.

Já no caso de Demóstenes, decidiu simplesmente anular um dos efeitos de uma decisão soberana do Senado, tomada há quase seis anos, quando decidiu por sua cassação por 56 votos contra 19, em processo transcorrido inteiramente na casa legislativa.

Em cada uma das situações, o princípio da separação dos poderes teve uma interpretação diversa e contraditória, afetando sua compreensão e colocando em risco seus limites.

Além disso, com sua decisão, o Supremo fragiliza ainda mais a segurança jurídica, artigo que, ultimamente, anda em falta no tribunal. Assumindo essa posição, o Supremo torna incerta todas as futuras cassações no Legislativo até que ele dê sua palavra final. Além disso, como de costume, não está claro que outras situações concretas poderiam ensejar esse tipo de atuação no futuro. Considerando as discordâncias entre ministros, e o fato de esta ser a decisão de uma das turmas do tribunal, é possível que, na prática, o destino de outros políticos cassados dependa do relator sorteado – disposto ou não a dar uma liminar no seu caso – e da turma em que essa liminar seja apreciada – em que o relator pode estar ou não na maioria.

Ao atribuir esse poder a si mesmo, o Supremo impôs os critérios de aferição da legalidade da prova criminal a uma decisão política tomada não sobre a prática de um crime, mas sobre uma infração de natureza política – a quebra de decoro parlamentar.

Embora o fato da vida seja o mesmo – o suposto envolvimento do ex-senador com o notório bicheiro, sua repercussão jurídico penal é totalmente diversa do seu enquadramento político como quebra de decoro. Não são apenas instâncias diversas e independentes. São naturezas diversas de subsunção típica e aferição.

A invalidação da condenação criminal não deveria interferir na conclusão política, tomada sobre outros parâmetros. Até porque, a Constituição não exige a condenação criminal para cassar um legislador.

Delcídio do Amaral e Eduardo Cunha ainda se defendem na justiça das acusações que pesam contra si, no entanto, isso não muda – ou pelo menos não deveria mudar – o fato de que foram cassados por uma decisão soberana de seus pares, representantes de um Poder independente, cujos efeitos, portanto, independem do Judiciário.

Mas além de equivocada, a decisão do Supremo no caso de Demóstenes foi profundamente contraditória. Se o problema estava na ilicitude das provas, por que não anularam toda a cassação e devolveram o mandato ao ex-senador? Por que a 2ª Turma escolheu salvar apenas uma parte da condenação política (mantendo a cassação) se o fundamento era o vício da prova? Juridicamente, uma opção como esta não se sustenta. Falta-lhe coerência. Se a prova era nula e se contaminou a decisão, tudo deveria ter sido anulado. Se a cassação foi mantida, não há porque retirar apenas um de seus efeitos: a inelegibilidade.

Ficar pela metade do caminho não foi cautela nem prudência. Foi jeitinho.

O ex-presidente Collor sofreu sua condenação política, embora tenha sido posteriormente absolvido no Supremo. E não se cogitou de devolver-lhe o mandato presidencial ou restituir-lhe seus direitos políticos.

Quando a ex-presidente Dilma sofreu o impeachment, o Senado deliberou expressamente que não lhe imporia a inelegibilidade, embora aprovasse a sua cassação. Ainda que se discuta até hoje se esta separação era mesmo juridicamente possível, fato é que no caso do ex-senador Demóstenes esta ressalva não aconteceu. Foi uma decisão una. Uma vez cassado tornou-se inelegível pelo prazo da lei.

Recentemente, o plenário do Supremo já reconheceu que a inelegibilidade, na lei da Ficha Limpa, não é sanção, propriamente dita, mas critério que está na esfera do legislador estabelecer, de forma a proteger a integridade dos mandatos conquistados – autorizando inclusive a aplicação da lei para fatos ocorridos antes de sua vigência. Agora, a decisão da 2ª Turma contrariou este entendimento porque esvaziou o caráter objetivo que a cassação deveria ostentar. Ao permitir que, mesmo após quase seis anos, a justiça pudesse adentrar no mérito da decisão política para tornar o cassado elegível, enfraqueceu não somente a lei da ficha limpa, como o próprio entendimento que o Supremo fixou sobre a lei.

A lei da Ficha Limpa pretendeu criar fatores minimamente objetivos de inelegibilidade, frutos de ampla discussão na sociedade e no Congresso.  A cassação de mandato por decisão política é uma destas causas. Se a cassação se consolidou, seus efeitos devem operar. Ao decidir o caso Demóstenes, o Supremo troca essa objetividade da lei pela subjetividade dos ministros do tribunal. Fragiliza a autoridade da lei, a soberania de um outro Poder e a segurança jurídica. Em benefício do quê?

*O texto reflete a opinião da autora, e não necessariamente a da instituição FGV

 

Fonte: Jota

STF libera ex-senador Demóstenes Torres para disputar eleição 2018

A decisão é da 2ª turma.

A 2ª turma do STF, por maioria, confirmou nesta terça-feira, 17, liminar concedida pelo ministro Toffoli que afasta a inelegibilidade do ex-senador Demóstenes Torres decorrente da cassação de seu mandato pelo Senado.

A decisão se deu no julgamento de agravo regimental da PGR contra a decisão monocrática e do referendo à liminar, proferida na Rcl em que a defesa de Torres pede a anulação de sua cassação e da pena de inelegibilidade dela decorrente sustentando que o STF invalidou as provas que teriam fundamentado a resolução 20/12 do Senado.

O ministro Toffoli não conheceu da reclamação na parte relativa à anulação da cassação (e a consequente restauração do mandato) com fundamento na independência entre as instâncias penal e política.

Com relação ao óbice decorrente da LC 64/90 (lei de Inelegibilidades), no entanto, o entendimento foi o de que a as provas que serviram de fundamento para a cassação, por terem sido declaradas ilegais pelo STF, não poderiam afetar os direitos políticos do ex-senador.

Como tudo lá se iniciou de algo considerado ilícito pelo STF por unanimidade, no RHC 135683, para o mundo jurídico aquela resolução não surte efeito no patrimônio do cidadão Demóstenes Torres quanto à sua capacidade eletiva em decorrência dela”, assinalou. “Evidentemente que, uma vez ele se registrando candidato, poderão ser analisadas outras eventuais causas de inelegibilidade”.

O voto do relator foi seguido pelos ministros Lewandowski e Gilmar Mendes. Para Lewandowski, a inelegibilidade não é consequência automática da cassação.

Os ministros Edson Fachin e Celso de Mello ficaram vencidos, votando no sentido de dar provimento do agravo da PGR – que defendeu o não cabimento da Reclamação – e de não referendar a liminar. Para os dois ministros, a Reclamação é incabível porque usa como parâmetro de controle uma decisão do STF posterior à resolução do Senado, editada em 2012.

Fonte: Migalhas

Plenário do STF julgará ação que pede nova divisão do tempo de TV dos partidos

A ação que discute os critérios de divisão do tempo de rádio e TV durante a campa será discutida direto no Plenário do Supremo Tribunal Federal. O relator, ministro Luiz Fux, adotou o rito abreviado para a ação, ajuizada pelo PP e pelo Podemos este mês.

Os partidos alegam que o critério de distribuição do chamado “direito de antena” criado pela minirreforma eleitoral de 2016 é inconstitucional por violar os princípios republicano e democrático. A nova forma de divisão obedece ao tamanho das bancadas partidárias definidas nas eleições anteriores, conforme ficou a nova redação do artigo 47, parágrafo 3º, da Lei Eleitoral.

Na ação, os partidos pedem que sejam adotados os mesmos critérios do rateio fundo eleitoral criado pela minirreforma de 2017. Ou seja, para 2018, o tamanho da bancada em agosto de 2017 e para as eleições seguintes a quantidade de representantes na Câmara dos Deputados registrada no último dia da legislatura anterior ao ano eleitoral.

“O novo critério de distribuição previsto na legislação eleitoral para o fundo especial de financiamento de campanha teve como escopo prestigiar a real representação de cada partido na Câmara dos Deputados no momento da repartição dos recursos, preservando a igualdade de chances e oportunidades entre os partidos, garantindo-se assim maior isonomia nos pleitos eleitorais e a observância estrita das regras eleitorais e do princípio democrático”, justificam os partidos.

Caso o Supremo atenda aos pedidos da ação, o tempo de rádio e TV dos partidos deixará de ser dividido de acordo com o desempenho das legendas nas eleições. Mas sim de acordo com os tamanhos de suas bancadas ao longo das trocas de agremiação permitidas pelas janelas partidárias.

Ao mandar o julgamento do mérito para o Plenário do Supremo, o ministro Luiz Fux solicitou que Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República se manifestem, sucessivamente, no prazo de cinco dias.

Clique aqui para ler a decisão.
ADI 5.922.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 17 de abril de 2018, 18h41

STF confirma que ex-senador Demóstenes Torres pode disputar eleição

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal negou, nesta terça-feira (17/4), pedido do ex-senador Demóstenes Torres para retornar ao mandato de senador, mas suspendeu os efeitos da resolução do Senado que o havia tornado inelegível até 2027. Com isso, o colegiado manteve decisão liminardo relator do caso, ministro Dias Toffoli, permitindo que seja candidato já neste ano.

Demóstenes teve o nome envolvido nas operações vegas e monte carlo, por relação com o bicheiro Carlos Cachoeira, mas todas as provas foram consideradas ilegais depois que a 2ª Turma do STF invalidou interceptações telefônicas, em 2016. Na época, os ministros entenderam que o juízo de primeiro grau usurpou competência ao liberar grampos contra o então parlamentar.

Em decorrência da decisão da 2ª Turma, em novembro de 2017 o colegiado também anulou decisão do Conselho Nacional do Ministério Público que havia afastado Demóstenes Torres do cargo de procurador de Justiça de Goiás.

Na reclamação, o ex-senador sustentou que a cassação do cargo de senador e da pena de inelegibilidade deveriam ser igualmente anuladas.

Ele alega que essas seriam as consequências lógicas da decisão proferida no Habeas Corpus invalidando o conteúdo das interceptações telefônicas que serviram de fundamento tanto para o processo de cassação do mandato de senador como para a perda do cargo de procurador de Justiça.

Ao analisar o caso nesta terça, a 2ª Turma assentou a independência entre as instâncias e reafirmou a legalidade da instauração do processo, pelo Senado Federal, do qual resultou sua cassação do cargo de senador.

Ainda assim, o colegiado entendeu que, na condição de membro de Ministério Público estadual que ingressou na carreira antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, o ex-parlamentar pode postular seu afastamento do cargo de procurador e disputar o mandato eletivo neste ano.

Rcl 29.870

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 17 de abril de 2018, 19h06

 

OAB SP redige anteprojeto sobre transparência dos partidos políticos

Um rol de Comissões temáticas da Seção São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil elaborou anteprojeto de lei com a finalidade de ampliar a transparência da gestão de partidos políticos. A Secional da Ordem encaminhará o texto ao Conselho Federal e vai apresetnar aos candidatos paulistas à Câmara e ao Senado para que apoiem as propostas e, caso eleitos, propugnem por sua aprovação no Congresso Nacional.

“Diante do bilionário orçamento que somam o Fundo Especial de Financiamento de Campanha e o Fundo Partidário, os membros das nossas Comissões identificaram a necessidade de propor normas para tentar ampliar a transparência da gestão dos partidos políticos, que organizações civis essenciais para o regime democrático”, avalia Marcos da Costa, presidente da OAB SP. Em 2018, o Fundo Especial de Financiamento de Campanha receberá R$ 1,7 bilhões e o Fundo Partidário, outros R$ 888 milhões.

“Esses recursos têm origem nos impostos e, portanto, estão sujeitos ao controle da sociedade civil, com a maior transparência possível. O nosso objetivo é tentar garantir que a destinação seja, exclusivamente, para o financiamento de campanhas e atividades partidárias”, explica Jorge Eluf Neto, presidente da Comissão de Controle Social dos Gastos Públicos. A proposta da OAB SP disciplina a utilização desses recursos e prevê as respectivas punições, com a interrupção de novos repasses e até a penhora de recursos já entregues aos partidos.

Com 13 artigos, o texto do anteprojeto determina a aplicação, aos partidos, dos dispositivos da Lei de Transparência, da Lei de Acesso à Informação e da Lei de Responsabilidade Fiscal. Além disso, há um artigo do anteprojeto que prevê a responsabilização de dirigentes dos partidos, civil e criminalmente, pelo recebimento de doações ocultas ou não contabilizadas. “É preciso trazer para dentro do ordenamento jurídico brasileiro a responsabilização pelo Caixa dois eleitoral, o que não foi possível na reforma política de 2017”, defende Luciano Caparroz, presidente da Comissão Contra Caixa Dois nas Campanhas Eleitorais.

Uma das colaboradoras do anteprojeto, Renata Fonseca de Andrade, presidente da Comissão Anti Corrupção e Compliance (OAB Pinheiros), defende a criação de programas de integridade dentro dos partidos políticos. “A Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) previu vantagens para as empresas, pessoas jurídicas, que adotam programas de compliance, mas não tratou da introdução, nos partidos políticos, desta importante ferramenta de combate à corrupção. Por isso incluímos a obrigação de organizar esses núcleos nos partidos”, explica.

Para Márcio Cammarosano, presidente da Comissão de Estudos do Combate à Corrupção e Improbidade Administrativa, o texto proposto pela OAB SP vai positivar, no ordenamento jurídico brasileiro, dispositivos para assegurar transparência, parcimônia e probidade na gestão dos partidos. “Isso é decisivo para termos eleições limpas e sérias, sem as quais jamais alcançaremos uma democracia autêntica”, crava.

Leia a íntegra do anteprojeto da OAB SP:

Proposta de anteprojeto de lei federal que dispõe sobre a transparência dos Partidos Políticos

Artigo 1º Aplicam-se aos Partidos Políticos, no pertinente à arrecadação de recursos e aos respectivos dispêndios, os dispositivos da Lei Complementar nº 131, de 27 de maio de 2009 (Lei da Transparência), da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso às Informações) e, no que couber, da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Artigo 2º O controle das contas dos Partidos Políticos, de competência dos órgãos da Justiça Eleitoral (art. 17, inc. III, da Constituição Federal), abrange os aspectos contábil e operacional das receitas e despesas, devendo observar os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da economicidade, da finalidade, da isonomia e da probidade.

Artigo 3º Os dirigentes dos Partidos Políticos são, nos termos da legislação aplicável em cada caso, civil e criminalmente responsáveis pelos atos de gestão econômico-financeira da entidade, especialmente no que concerne à estrita obediência aos princípios da transparência, do acesso às informações, da razoabilidade, da proporcionalidade, da economicidade, da finalidade, da isonomia e da probidade dos gastos.

Artigo 4º Respondem os Partidos Políticos e seus dirigentes, no que tange à responsabilização objetiva civil e administrativa, pelas práticas de atos ilícitos e de corrupção contra a administração pública nacional ou estrangeira, aplicando-se nesses casos o disposto na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, com a regulamentação dada pelo Decreto Lei nº 8.420/15, de 18 de março de 2015.

Artigo 5º Os Partidos Políticos e seus dirigentes são responsáveis, civil e criminalmente, pelo recebimento de doações ocultas ou não contabilizadas.

Artigo 6º Os Partidos Políticos devem manter uma área de conformidade e um programa de integridade, aprovado pela Justiça Eleitoral.

Artigo 7º Os Partidos Políticos devem elaborar, divulgar e observar seu Programa de Integridade.

§ 1º O Programa de Integridade deve conter, no mínimo: Código de Conduta; política de admissão, manutenção e exclusão de filiados; política de monitoramento das doações recebidas; política de presentes para dirigentes e funcionários; programa de treinamento para dirigentes, funcionários e fornecedores; programa de gestão de fornecedores; e política de remuneração dos dirigentes.

§ 2º O Programa de Integridade será atualizado anualmente, devendo ser revisado até o mês de março do ano em que houver eleições.

Artigo 8º Os Partidos Políticos devem manter canal próprio para recebimento de denúncias, incluindo as infrações ao Programa de Integridade e ao Código de Conduta.

Artigo 9º Os Partidos Políticos obrigam-se:

I – a divulgar seu estatuto social;

II – a elaborar e divulgar relatório anual com os objetivos dos programas políticos e informações relevantes;

III – a observar os princípios gerais de transparência e de acesso às informações, especialmente quanto à origem e à destinação das verbas do fundo partidário e de doações de campanha, vedado o anonimato das doações.

Artigo 10. Os recursos do Fundo Partidário, quando utilizados nas campanhas, e os do Fundo Especial de Financiamento de Campanha (FEFC) devem ter distribuição isonômica entre os candidatos, sendo obrigatória a sua distribuição entre todos, observada a paridade de gêneros na destinação dos recursos.

Parágrafo único. O descumprimento do estabelecido no caput sujeita o Partido Político à pena de não recebimento das cotas do Fundo Partidário e do FEFC para as próximas eleições.

Artigo 11. Os recursos do Fundo Partidário e os do FEFC devem ser empregados exclusivamente para a atividade-fim dos partidos e das campanhas eleitorais, sendo vedada a aquisição ou locação de bens e propriedades que se desviem desta finalidade.

Parágrafo único. Em caso de descumprimento do estabelecido neste artigo, sujeita-se o Partido Político à pena de não recebimento das cotas do Fundo Partidário nos dois exercícios fiscais seguintes e dos recursos oriundos do FEFC no pleito eleitoral subsequente, sem prejuízo das sanções previstas em leis especiais, inclusive na lei de improbidade administrativa em relação aos dirigentes responsáveis.

Artigo 12. Fica revogado o disposto no art. 833, inciso XI, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

Artigo 13. Esta Lei entrará em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Justificação

Completam-se, neste ano, 30 anos de vigência da Carta Constitucional, que instituiu o Estado Democrático de Direito em nosso país. É o respeito a ela que irá garantir a travessia desta quadra turbulenta, marcada por embates institucionais e posições extremadas.

Uma exigência, porém, se faz presente, sempre, qualquer que seja o lado assumido no espectro política. Clama-se por ética.

A questão é: que ética? Quais os valores que a sustentam e conformarão as regras positivas?

A OAB defende o respeito pleno à ordem jurídica, produzida em ambiência democrática, de confronto de ideias, sim, mas com clareza, probidade, com vistas postas no interesse público.

Esse o espírito que anima a proposta anexa, na qual se inscrevem normas de aperfeiçoamento da vida partidária. Os partidos políticos constituem canais adequados de representação dos diversos segmentos sociais; só têm razão de ser em sociedade e, assim, devem-lhe respeito.

A proposição em comento dispõe sobre a transparência dos Partidos Políticos na gestão dos recursos públicos oriundos do Fundo Partidário e do Fundo Especial de Financiamento de Campanha (FEFC) e das receitas originadas de doações e contribuições de pessoas naturais, regulamentando-se o controle e a destinação dos recursos arrecadados e dos dispêndios das entidades partidárias.

Dispõe, ainda, sobre a aplicação aos Partidos Políticos da Lei de Transparência, da Lei de Acesso à Informação, da Lei Anticorrupção, e, no que couber, da Lei de Responsabilidade Fiscal e da Lei de Improbidade Administrativa.

Fonte: Notícias OAB-SP

Corrupção como pauta eleitoral: é preciso estar atento à CGU

Não é razoável em democracias saudáveis o rebaixamento de órgãos anticorrupção

Um novo cenário eleitoral se aproxima e com ele vem a questão das temáticas que pautarão os debates. Se já em 2014 a questão do controle da corrupção foi abordada, em uma conjuntura crítica como a atual é de se pensar que o tema ganhará nova relevância. Nas palavras do secretário-geral Angel Gurría, durante o Global Anti-Corruption and Integrity Forum da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), vivemos hoje no mundo inteiro um panorama no qual os cidadãos questionam cada vez mais as instituições políticas e a própria democracia. Um cenário de baixa confiança interpessoal e institucional provê terreno fértil para populismos, nacionalismos e protecionismos os mais variados. Com esse pano de fundo, recuperar e fortalecer a integridade das instituições públicas é essencial.

O que significa então pensar em uma agenda anticorrupção em um momento eleitoral? Significa, por exemplo, entender como diferentes candidatos/as se posicionam em relação às instituições de controle. Este artigo trata de uma delas, a Controladoria-Geral da União (CGU), que em 15 anos de existência já é mundialmente reconhecida e tem buscado levar as políticas anticorrupção rumo às melhores práticas internacionais. Entretanto, esse reconhecimento não tem impedido reações de rebaixamento institucional e corte de recursos.

CGU: de onde veio e para onde vai?

A época de criação da CGU remonta ao final do segundo governo Cardoso, marcado por uma instabilidade institucional no sistema de controle interno, que adveio de uma forte pressão da oposição e de parte da mídia. Em 2001 criou a CGU, na época Corregedoria-Geral da União. Um ano após a sua criação, a CGU incorporou a Secretaria Federal de Controle. Em 2003, no início do primeiro governo Lula, a CGU foi renomeada como Controladoria-Geral da União, fazendo parte da estrutura da Presidência da República para assuntos de defesa do patrimônio público, controle interno, auditoria pública, ouvidoria e transparência da gestão. Nesse período, a corrupção entrou na sua agenda e a CGU ganhou novas atribuições, com mais exposição na mídia, orçamento e espaço no governo.

De acordo com a lei federal que a criou, faz parte das suas atribuições provocar sempre que necessária a atuação do TCU, da Receita Federal, dos órgãos do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal e até mesmo da Polícia Federal e do Ministério Público. Os resultados das suas auditorias têm servido de base para a atuação do MPF na aplicação da legislação anticorrupção e ela tem na Polícia Federal uma de suas principais parceiras – CGU e PF tem acordo de cooperação firmado até 2020 para aprimorar a fiscalização dos recursos públicos, com objetivo explícito de dissuadir práticas corruptas, além da troca de informações e constituição de grupos de trabalho e capacitações em comum.

Essas parcerias fortalecem as ações para combater a corrupção e a má aplicação na gestão dos recursos públicos federais. Nos últimos 15 anos, já foram deflagradas 325 ações investigativas em conjunto – o número de operações especiais realizadas em conjunto vem crescendo ano a ano – sendo 68 apenas em 2017, e a soma do prejuízo total apurado é de mais de R$ 4,5 bilhões.

A função de publicidade e o Programa de Sorteios Públicos

Nessa tarefa de se articular proficuamente com as outras instituições, a CGU cumpre um papel fundamental de ser uma fonte confiável de informações sobre a correta aplicação dos recursos públicos. Ela é responsável pelo aspecto de publicidade, de tornar públicas informações sobre atos corruptos e de repassar essas informações a todos – sejam instituições ou cidadãos comuns. Além disso, compensa a carência na capacidade de fiscalização dos Ministérios que transferem os recursos para os entes subnacionais.

Um dos seus programas mais famosos é exatamente o Programa de Sorteios Públicos, que dava visibilidade a irregularidades encontradas na gestão dos recursos federais pelos municípios. Esse Programa foi instituído em 2003 e se baseava em um sorteio aleatório de municípios, para os quais eram enviados um time de auditores que averiguava as prestações de contas, a aplicação financeira dos recursos e os bens e serviços públicos produzidos com os recursos federais transferidos nos últimos dois anos. Todas as irregularidades encontradas compunham o relatório final de cada município, disponibilizado no site da CGU e enviado aos órgãos responsáveis por ações corretivas, como os Ministérios que transferem os recursos, o Tribunal de Contas da União e os Ministérios Públicos Federal e estaduais. Os relatórios da CGU apresentam uma inédita reunião das informações sobre a gestão municipal em uma só fonte, o que facilitou e promoveu a produção de pesquisas acadêmicas, além de representarem uma mudança de paradigma na gestão pública, com a publicidade sendo a norma e o sigilo a exceção.

Desde 2010 até 2015, em um quadro de redução de recursos, esse Programa perdeu forças. Recentemente em seu lugar foi implementado o Programa de Fiscalização em Entes Federativos, que conta agora com três formas de seleção de entes: Censo, Matriz de Vulnerabilidade e Sorteios. A mudança sofrida por este Programa é sintomática da sobrecarga do órgão: muitas competências e poucos recursos. Nesse período, o órgão passou a reclamar abertamente da falta de recursos e a apresentar números decrescentes no que diz respeito, em especial, às atividades de auditoria e fiscalização.

Obstáculos institucionais e o risco de desmonte

Durante o doutorado, desenvolvi no Centro de Referência do Interesse Público da Universidade Federal de Minas Gerais o mapeamento da trajetória de mais de 19 mil irregularidades em 322 municípios fiscalizados por esse Programa, principalmente em termos de investigações abertas, sentenças e condenações por outros órgãos de controle. Essa pesquisa permitiu, através de entrevistas com os próprios atores da CGU (realizadas em 2014), reafirmar esse quadro de reconhecimento público, conquistado muitas vezes pela atuação junto aos municípios e, ao mesmo tempo, baixo recursos e demandas excessivas: “A característica da CGU ela vem mais de um reconhecimento externo, externo que eu digo, fora da CGU, dos outros órgãos a enxergarem como um órgão que é capaz de fazer e um reconhecimento fora do aparato do Estado, ou seja, da população de ouvir os trabalhos de ver a presença da CGU principalmente nos municípios”.

O principal obstáculo ressaltado é sempre a questão dos recursos humanos: “nós precisamos de um incremento de pessoal porque estamos entrando numa fase crítica”. A falta de pessoal aliada a um contingenciamento de recursos asfixiou o órgão, impossibilitando inclusive manter o próprio programa dos sorteios: “hoje nós temos dois principais obstáculos: um é o financeiro, o orçamento da CGU já é um orçamento que não é muito grande em relação aos outros ministérios e esse últimos dois anos a gente tem sofrido restrições, contingenciamento que está limitando alguns de nossos trabalhos. Principalmente porque a gente tem que trabalhar no nível nacional, então as auditorias elas requerem […] que os servidores façam viagens, principalmente aos municípios. Então diárias e passagens para nós ela é uma atividade fim, ela não é meio. Porque tem muita coisa que se você não for in loco, e visitar, visitar uma obra e ver se ela realmente está como está escrito no papel, ou seja, você realmente poder fazer a fiscalização, não tem como a gente avaliar os programas. […] Hoje as nossas atividades estão cada vez mais crescendo, a gente está incorporando muito mais responsabilidade e eu acho que a evolução tanto financeira quanto de recursos humanos, ela não está conseguindo acompanhar.”

A CGU perde servidores inclusive para os outros órgãos de controle: “Nós estamos com um déficit de cerca de 400 auditores comparados ao que nós tínhamos em 2008, 2009. E nesse meio tempo as atribuições da CGU fizeram aumentar e o quadro só fez diminuir. Por que diminui? Porque cada vez que você abre um concurso em áreas correlatas eu perco 30 a 40 auditores. Quando o TCU abre um concurso eu perco 30, 40. Se a Receita abre, idem. Se a AGU abre, a mesma coisa. Se a Polícia abre, a mesma coisa […]. Segundo lugar: temos tido muitas perdas por aposentadoria. Todo o pessoal mais antigo da CGU está chegando o período de aposentadoria agora. O pessoal que vem da antiga Secretaria Federal de Controle Interno. […] De outro lado as restrições orçamentárias do Ministério do Planejamento nos últimos anos têm sido muito piores do que eram no tempo do governo Lula. Então, nós temos tido enorme dificuldade de conseguir autorização pra realizar concursos. Só conseguimos uma autorização nesses quatro anos de governo da presidente Dilma”.

Somadas a essas críticas, em 2016, quando o então vice-presidente Michel Temer assumiu interinamente a presidência, sua primeira ação foi publicar a Medida Provisória 726/2016, que, além de outras determinações, extinguiu a Controladoria-Geral da União (CGU) e a substituiu pelo Ministério de Transparência, Fiscalização e Controle (MTFC).

O simbolismo de se iniciar um governo, ainda que interino, mexendo justamente no órgão anticorrupção é evidente. A mudança, defendida com o objetivo de “fortalecer a atuação institucional” e “dar maior visibilidade” às ações de combate à corrupção e transparência, na verdade levantou riscos como a perda da autonomia – como um órgão vinculado diretamente à Presidência, a CGU tinha mais autonomia para fiscalizar e cobrar servidores e ministros de todo o governo. Transformada em um ministério no mesmo nível hierárquico que os outros, isso poderá reduzir a sua autoridade para sugerir mudanças, aplicar punições e cobrar transparência. Para Fabiano Angélico, especialista em transparência pública que já trabalhou na Controladoria-Geral do Município de São Paulo, “a CGU tinha o argumento de que estava fazendo um trabalho técnico, de assessoria direta ao chefe do Executivo. Se um órgão achasse ruim, que fosse reclamar com o presidente. É uma questão simbólica importante”.

Além disso, a mudança no nome afeta uma “marca”. A CGU adota essas três siglas há 15 anos e já se tornou conhecida inclusive internacionalmente como a agência anticorrupção no Brasil. O Unacom, que representa os servidores do órgão, afirmou na época que a troca do nome “afeta em cheio a identidade do órgão, construída no dia a dia de mais de uma década de trabalho técnico e incansável em favor da correta aplicação do dinheiro público”. Hoje, a instituição conseguiu manter a sigla CGU, mas o nome continua modificado: Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União.

Outro indicativo de como a agenda anticorrupção vem sendo desmontada e ignorada está na análise dos discursos presidenciais (nacionais e internacionais) de 2017 e 2018: não mencionam nenhuma vez a palavra “corrupção” – é como se o tema estivesse proibido. 

Agenda eleitoral e demandas necessárias

Em termos normativos, uma das grandes demandas dos servidores da CGU é, por exemplo, incluir na Constituição as funções hoje exercidas pelo controle interno. A organização não-governamental Transparência Internacional Brasil propôs como plataforma central nas eleições de 2018 um pacote de medidas anticorrupção, que inclui medidas que justamente visam estabelecer uma lei orgânica da CGU e a previsão constitucional do controle interno. Iniciado pela ONG e pela Fundação Getúlio Vargas-RJ e construído coletivamente, o pacote está hoje disponível para consulta pública na plataforma Wikilegis (novasmedidas.transparenciainternacional.org.br).

O papel da CGU deve ser debatido na agenda eleitoral. Não é razoável em democracias saudáveis o rebaixamento de órgãos anticorrupção. Além do efeito simbólico do nome dos diferentes órgãos e do seu posicionamento institucional, há que se pensar nas fragilidades em termos de falta de servidores e a insuficiência de recursos financeiros.

Fonte: Jota