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Comunicado da Presidência do TSE informa que prazos eleitorais de julho estão adiados em 42 dias

Ministro Luís Roberto Barroso explicou que ajustes no calendário eleitoral serão alvos de resolução que precisa ser aprovada pelo plenário em agosto

Um comunicado do presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), ministro Luís Roberto Barroso, publicado nesta sexta-feira (3), informa que, em razão da emenda constitucional que adiou as Eleições Municipais 2020, todos os prazos eleitorais previstos para o mês de julho serão prorrogados em 42 dias – proporcionalmente ao adiamento da votação.

“Considerando, porém, que a Emenda Constitucional nº 107/2020 alterou alguns prazos previstos já para o mês de julho, desde logo, comunica-se a todos os interessados que, nos termos do art. 1º, §2º da Emenda Constitucional nº 107, os eventos do Calendário Eleitoral originariamente previstos para o mês de julho de 2020 ficam prorrogados por quarenta e dois dias”, diz o ministro.

O adiamento, aprovado pelo Congresso, foi defendido pelo TSE para atender às recomendações médicas e sanitárias segundo as quais postergar o pleito por algumas semanas seria mais seguro para eleitores e mesários. Conforme a emenda constitucional, o primeiro turno será no dia 15 de novembro, e o segundo turno no dia 29 de novembro.

O comunicado destaca que o Congresso alterou de forma expressa algumas datas importantes e indicou que as demais datas seriam prorrogadas de forma proporcional. No entanto, será necessário aprovar um novo calendário eleitoral para efetivar os ajustes, o que deve ocorrer em agosto, após o recesso.

“Decorre dessa previsão a necessidade de republicação do calendário eleitoral, por meio de alteração da Resolução TSE nº 23.606/2019, para que sejam efetivados os ajustes necessários. Isso porque todos os prazos ainda por vencer precisam ser projetados no tempo proporcionalmente à nova data da votação. Será também preciso avaliar ajustes pontuais em outras resoluções, como as que tratam de registro de candidatura, atos gerais do processo eleitoral e propaganda eleitoral.”

“A Presidência do Tribunal Superior Eleitoral informa que realizará, durante o mês de julho, os trabalhos destinados a viabilizar a aprovação de resoluções alteradoras no início de agosto, quando retornam as sessões plenárias”, completa o ministro.

O calendário eleitoral prevê 297 eventos durante o ano, dos quais 36 têm marco temporal em julho. Entre eles estão: vedação a contratação e movimentação de servidores; vedação à transferência voluntária de recursos aos municípios; vedação à participação de candidatos em inaugurações de obras; desincompatibilização dos servidores públicos; realização da propaganda intrapartidária; limite para a realização de audiência pública de apresentação do modelo de segurança da divulgação de resultados; convocação de mesários e escrutinadores; realização das convenções partidárias e prazo para apresentação da ata respectiva; priorização das atividades eleitorais no trabalho do Ministério Público e das polícias judiciárias; garantia de direito de resposta; publicação, pela Justiça Eleitoral, do limite de gastos para cada cargo em disputa; e agregação de seções eleitorais.

Leia a íntegra do comunicado da Presidência.

Acesse o calendário eleitoral.

Fonte: Imprensa TSE

Foto: TSE

TSE decide que cassações de prefeitos só serão executadas depois da pandemia

Para a Corte, afastamento de prefeitos poderia atrapalhar políticas de combate à Covid-19

O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) definiu, nesta quarta-feira (1/7), que não deve haver afastamento de prefeitos durante o período da pandemia. Isso porque a situação de calamidade de saúde impõe medidas excepcionais e o combate ao novo coronavírus não poderia ser paralisado. O presidente da Corte, ministro Luís Roberto Barroso, afirmou que, embora o colegiado tenha decidido em dois casos específicos, se novos chegarem a ele no plantão judiciário, decidirá da mesma forma.

A discussão se deu na análise das cassações dos casos dos prefeitos de Ribeira do Piauí (PI), Arnaldo Pereira da Costa (PRTB), condenado por compra de votos; e de Presidente Figueiredo (AM), José Costeira de Mendonça (PDT), por ter recebido doações empresariais para a campanha eleitoral — o que é vedado.

Leia a íntegra no Jota.

Foto: TSE

Em razão da crise do coronavírus, TSE suspende afastamento de prefeitos cassados

Decisões foram tomadas em relação aos casos específicos dos municípios de Ribeira do Piauí (PI) e Presidente Figueiredo (AM), mas precedente deve ser adotado em casos semelhantes.

Em razão da pandemia de coronavírus, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) decidiu nesta quarta-feira (1º) suspender o afastamento de dois prefeitos cassados .

As decisões foram tomadas em relação aos casos específicos, mas o precedente deve ser adotado em casos semelhantes pelos ministros do tribunal.

Os casos julgados na sessão desta quarta, a última antes do recesso de meio de ano, foram os dos prefeitos e respectivos vices de Ribeira do Piauí (PI) e Presidente Figueiredo (AM).

Leia a íntegra no portal G1.

Foto: TSE

TSE inicia debate sobre a possibilidade de reconhecer abuso de poder religioso

Relator propõe que a autoridade religiosa seja compreendida dentro do conceito de autoridade em casos de abuso de poder

Um pedido de vista do ministro Tarcisio Vieira de Carvalho Neto suspendeu o julgamento de um recurso que discute a cassação do mandato da vereadora Valdirene Tavares dos Santos, eleita em 2016 no município de Luziânia (GO) e acusada de praticar abuso de poder religioso durante a campanha.

Até o momento, o relator do caso, ministro Edson Fachin, e o ministro Alexandre de Moraes votaram pela não cassação do mandato, conforme pedido no recurso. Apesar disso, o relator ressaltou a necessidade de separação e independência entre Estado e religião para garantir ao cidadão autonomia para escolher seus representantes políticos.

Ao final de seu voto, o ministro Fachin propôs ao Plenário do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) que, a partir das Eleições de 2020, seja possível incluir a investigação do abuso de poder de autoridade religiosa no âmbito das Ações de Investigação Judicial Eleitoral (Aijes).

A acusação

De acordo com a acusação do Ministério Público Eleitoral (MPE), houve abuso de poder religioso de Valdirene Tavares, uma vez que a então candidata teria se reunido na catedral da Assembleia de Deus, localizada na cidade, para pedir votos aos membros da congregação.

A reunião com pastores de outras filiais foi convocada pelo pai da candidata, Sebastião Tavares – pastor e dirigente da igreja no município –, e agrupou exclusivamente o público jovem masculino. Para o Ministério Público, a candidata utilizou de sua condição de autoridade religiosa – uma vez que também atuava como pastora – para influenciar a escolha dos eleitores e intervir no direito constitucional da liberdade de voto.

Voto do relator

Em seu voto, o ministro Edson Fachin destacou que a missão da Justiça Eleitoral é zelar e proteger a legitimidade do voto e, em última análise, impedir que qualquer força política possa coagir moral ou espiritualmente os cidadãos, de forma a garantir a plena liberdade de consciência dos protagonistas do pleito.

Nesse sentido, ele afirmou que “a imposição de limites às atividades eclesiásticas representa uma medida necessária à proteção da liberdade de voto e da própria legitimidade do processo eleitoral, dada a ascendência incorporada pelos expoentes das igrejas em setores específicos da comunidade”.

O ministro citou jurisprudências internacionais sobre o tema e também princípios constitucionais que garantem a pluralidade política e a liberdade religiosa.

Fachin destacou que é proibida a realização de proselitismo político no interior de templos de qualquer culto, conforme determina a Lei das Eleições (artigo 37, parágrafo 4º, da Lei nº 9.504/1997). Sendo assim, afirmou que a exploração política da fé religiosa encontra obstáculo tanto no âmbito da regulação publicitária (artigo 242 do Código Eleitoral) como na regra que trata da anulação de eleições viciadas pela captação ilícita de votos, “conceito que engloba, por expressa remissão legislativa, a interferência do poder (econômico e de autoridade) em desfavor da liberdade do voto (artigo 237 do Código Eleitoral)”.

Caso concreto

Apesar de sua tese sobre a necessidade de a Justiça Eleitoral impedir o abuso de poder religioso, o ministro concluiu que, no caso concreto, não é possível comprovar tal prática. Isso porque a única prova é um vídeo de menos de três minutos que mostra um único discurso dentro da igreja.

As testemunhas afirmaram que houve a circulação de listas para que os pastores indicassem nomes de membros da igreja que pudessem apoiar a candidatura de Valdirene, mas essa acusação foi descartada exatamente por falta de provas.

“Seja pelo aspecto quantitativo, seja pelo aspecto qualitativo, a solução de cassação não se justifica no caso concreto”, afirmou o relator.

Divergência em parte

O ministro Alexandre de Moraes, por sua vez, concordou que não há provas suficientes para cassar o mandato, mas divergiu do relator no ponto em que trata da investigação da Justiça Eleitoral do abuso religioso. Para ele, não se deve fiscalizar mais nem menos. “Essa tensão existente entre Estado laico e liberdade religiosa, a meu ver, não se coloca na presente hipótese”, disse ele.

De acordo com seu voto, considerando a inviolabilidade de crença, não parece ser possível, em virtude do princípio da legalidade, adotar uma espécie não prevista em lei, que é o abuso de poder religioso, sem que a questão religiosa seja instrumento para se chegar ao abuso de poder econômico.

“Não se pode transformar religiões em movimentos absolutamente neutros sem participação política e sem legítimos interesses políticos na defesa de seus interesses assim como os demais grupos que atuam nas eleições”, disse ele, ao destacar que, se assim o entendesse, a legislação abordaria também o abuso do poder sindical, o abuso do poder empresarial e o abuso do poder corporativo.

“Qualquer atitude abusiva que acabe comprometendo ou gerando abuso de poder político e econômico deve ser sancionado pela legislação eleitoral, nem mais nem menos”, asseverou.

Os demais ministros aguardam a retomada do julgamento com o voto do ministro Tarcisio Vieira de Carvalho Neto.

Acesse a íntegra do voto do ministro Edson Fachin.

Processo relacionado: Respe 8285

Fonte: Imprensa TSE

Foto: TSE

Abuso de poder religioso nas eleições desafia e preocupa o Ministério Público

No Ceará, de 2016 a 2020 apenas quatro ações sobre o tema foram ajuizadas pelo Ministério Público no TRE. Todas julgadas improcedentes, mas o tema tem preocupado autoridades e especialistas nos últimos pleitos

A influência de lideranças religiosas no voto dos fiéis é prática antiga não só no Brasil. Entretanto, o abuso de poder religioso como figura jurídica e eleitoral é recente. Por ser uma conduta ainda nova sob o ponto de vista da lei, comprovar as irregularidades que comprometem a normalidade e a lisura do pleito desafia órgãos de fiscalização e preocupa cientistas políticos.

A modalidade, apesar de não ser tipificada na legislação eleitoral, acabou sendo amparada, por meio de jurisprudência, nas formas de abuso de poder já tratadas.

Os ilícitos decorrentes da prática constituem-se em um paradoxo: todos sabem que existe, mas há dificuldades de fiscalizar. No Ceará, apenas quatro Ações de Investigação Judicial Eleitoral (Aije) foram ajuizadas no TRE-CE por abuso de poder econômico, na modalidade religioso, a pedido do MPCE, de 2016 a 2020. Todas foram julgadas improcedentes, segundo a Corte.

Leia a íntegra no site do Jornal Diário do Nordeste.

Foto: culturamix.com

Para evitar laranjal na eleição, partidos buscam mulheres e reforçam preparação de pré-candidatas

TSE determina, desde 2018, que 30% do fundo eleitoral seja usado em candidaturas femininas

Leia a íntegra no site do Jornal Folha de SP.

Foto: Pixabay

 

TSE cassa diplomas de prefeito e vice-prefeito de Seberi (RS)

Ministério Público acusou Cleiton Bonadiman (MDB) e seu vice de receber verbas de campanha sem origem definida

O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) cassou, na sessão desta quinta-feira (18), os diplomas do prefeito e do vice-prefeito de Seberi (RS),  Cleiton Bonadiman (MDB) e Marcelino Galvão Bueno Sobrinho (MDB). Eles foram acusados pelo Ministério Público Eleitoral (MPE) de receber grande recurso de campanha, em espécie e sem origem definida, na eleição de 2016.

A decisão do Plenário acolheu recurso proposto pelo MPE e reformou o entendimento do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul (TRE-RS), que havia julgado improcedente a ação ajuizada contra os candidatos eleitos.

Por maioria de votos, o Plenário do TSE considerou que os R$ 55.644,91, sem origem definida e depositados em espécie na conta dos candidatos, representaram 83,23% do total de gastos da campanha e afetaram a legitimidade da eleição municipal. Segundo o Tribunal, o depósito de uma grande quantia, da forma como ocorreu, caracteriza irregularidade grave na arrecadação de recursos, como estabelece o artigo 30-A da Lei das Eleições (Lei n. 9.504/1997).

No entender dos ministros, o fato comprometeu a fiscalização e a transparência das contas dos candidatos eleitos ao dificultar o rastreamento do valor depositado. O Plenário destacou, ainda, que a conduta descumpriu o que determinou o parágrafo 1º do artigo 18 da Resolução TSE n. 23.463/2015, que estabeleceu que as doações de campanha devem ser feitas por meio de transferência bancária.

O julgamento do caso pelo TSE começou na sessão do dia 11 de setembro de 2018, quando o relator do processo, ministro Jorge Mussi – que não integra mais o Tribunal –, votou por negar o recurso, ao entender que uma “intolerável condenação por presunção” não pode levar à cassação dos diplomas dos eleitos. Ao apresentar voto-vista em sessão de fevereiro de 2019, o ministro Luís Roberto Barroso divergiu do posicionamento do relator, ao concordar com os argumentos do Ministério Público. Em seguida, o julgamento do processo foi interrompido por novos pedidos de vista, sendo o último deles feito pelo ministro Sérgio Banhos.

Acompanharam a linha de voto do ministro Luís Roberto Barroso, formando a maioria, os ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Og Fernandes. Na sessão desta quinta, o presidente do TSE reafirmou sua posição no caso, ao destacar que “a circulação de vultosas quantias, em dinheiro vivo, geralmente denota que alguma coisa errada aconteceu”.

Assim como Barroso e o ministro Og Fernandes – que já havia votado em sessão anterior –, os ministros Edson Fachin e Alexandre de Moraes salientaram o expressivo percentual que o depósito, em dinheiro vivo e sem origem comprovada, representou para a campanha dos candidatos, contribuindo para o desequilíbrio na disputa. Segundo Alexandre de Moraes, é impossível acreditar que um candidato “ache normal” um depósito desse valor em sua conta de campanha, sem qualquer questionamento.

Nesta quinta, o ministro Sérgio Banhos seguiu o voto do ministro Jorge Mussi. Em sessão anterior, o ministro Tarcisio Vieira de Carvalho Neto já havia votado com o relator. Tanto Sérgio Banhos quanto Tarcisio Vieira ressaltaram, entre outros pontos, que as informações do processo não evidenciaram que a quantia teria partido de fonte ilegal ou que houve conhecimento ou consentimento dos candidatos para que fosse depositada na conta de campanha.

Processo relacionado: AgRg no Respe 31048

Fonte: Imprensa TSE

Foto: TSE

TSE reverte cassação dos diplomas do prefeito e do vice de São Francisco do Sul (SC)

O Plenário do TSE decidiu, por unanimidade, que Renato Gama Lobo e Walmor Berretta devem retornar definitivamente aos cargos para os quais foram eleitos em 2016

O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) decidiu, por unanimidade, na sessão desta quinta-feira (18), reformar a decisão do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina (TRE/SC) que cassou os diplomas do prefeito e do vice-prefeito do município de São Francisco do Sul (SC), Renato Gama Lobo (PSD) e Walmor Berretta (PSD), respectivamente, por abuso de poder econômico nas Eleições Municipais de 2016.

Com a decisão, os políticos devem retornar definitivamente aos seus cargos e terão os seus direitos políticos restabelecidos. Ambos ocupam os cargos devido a uma medida liminar (temporária) concedida, em fevereiro deste ano, pela Corte Eleitoral, durante julgamento de uma Ação Cautelar impetrada pelos políticos.

De acordo com o processo, o TRE de Santa Catarina julgou procedente a Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) contra os políticos proposta pela Coligação Uma Cidade Para Todos. A ação alegava que eles teriam cometido atos ilícitos durante a campanha, como abusos de poderes econômico, político, e religioso, bem como captação ilícita de votos, propaganda antecipada e uso indevido de meios de comunicação. Lobo e Berretta Junior foram condenados pela Corte Regional à perda dos cargos por pedirem votos por meio de ofertas de vantagens e ameaça velada de perda de emprego.

Para o ministro Tarcísio Vieira de Carvalho Neto, relator do processo no TSE, os fatos ocorridos nos autos e imputados como prática de abuso de poder econômico não têm gravidade suficiente para atingir a legitimidade e a normalidade do pleito.  “Esses elementos são imprescindíveis para caracterização do abuso. Não é possível, desse modo, imputar condenação por conduta abusiva”, explicou o ministro.

A decisão de hoje, que julgou improcedente a AIJE, será levada para os autos da Ação Cautelar.

Processo Relacionando : Respe 0600204-56

Fonte: Imprensa TSE

Foto: TSE

Sobre o ‘novo normal’ eleitoral

Por Márcio Luiz Silva

O presidente da República subscreveu nota na qual se lê: “As FFAA do Brasil não cumprem ordens absurdas, como p.ex. a tomada de poder. Também não aceitam tentativas de tomada de poder por outro poder da República, ao arrepio das leis, ou por conta de julgamentos políticos”.

É de conhecimento ordinário que o juízo político, por atender aos imperativos da conveniência e da oportunidade, e porque não lhe exige a Constituição, prescinde de motivação ou fundamentação expressa para sua validade. O mesmo raciocínio não se aplica às decisões judiciais, que precisam sempre ser fundamentadas. E a validade da decisão judicial atende aos requisitos cuja avaliação cabe exclusivamente ao Poder Judiciário…

A Lei Complementar 64/90 dispõe textualmente que “para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”.

Essa disposição normativa não foi imposta pelo Poder Judiciário, apesar de claramente inspirada pela evolução jurisprudencial, mas votada pelo parlamento em 2010. Parlamento esse do qual fora integrante um certo chefe do Executivo.

Leia a íntegra no site ConJur.

Foto: Agência Brasil / EBC

INFIDELIDADE PARTIDÁRIA – INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO 22.610: Impossibilidade jurídica da perda do mandato

José Antonio Gomes Ignácio Junior [1]

RESUMO:

Considerando que, em 2020, os brasileiros retornam às urnas para escolha de prefeitos e vereadores, e ainda em vista o grande debate que permeia os tribunais quanto aos limites da interpretação constitucional extravagante, importante repensar o ativismo judicial sob a perspectiva dos direitos políticos, que merece um olhar mais atento do jurista, talvez suscitando nova deliberação do Supremo Tribunal Federal. Recentes decisões do Tribunal Superior Eleitoral demonstram que essa Justiça Especializada tem legislado positivamente, não somente sobre matérias do ordenamento infra, mas do próprio Texto Magno. Essa tendência é observada quando os direitos políticos têm sua abrangência mitigada por decisões que literalmente reformam nosso pacto federal, como no caso em análise, a Resolução 22.610/2007, editada pelo Tribunal Superior Eleitoral e confirmada pelo Supremo Tribunal Federal por nove votos a dois.[2]Tal Resolução, com todas as vênias, viola a Constituição Federal quanto à separação de Poderes e usurpa a competência legislativa; legisla sobre direito eleitoral, direito processual e procedimental; divorcia-se do princípio do devido processo legal e hostiliza profundamente o princípio do direito de defesa; outorga legitimidade ‘a quem tenha interesse jurídico’,sem definir quem seriam tais figuras, e confere legitimidade ao Ministério Público ao arrepio da lei que regula a própria instituição. Há necessidade da imposição de limites a esse ativismo predatório, que altera não só o ordenamento infraconstitucional, mas a própria Constituição Federal, mitigando um direito fundamental, qual seja, a cidadania.

1 INTRODUÇÃO

 O Brasil passa por uma crise de identidade entre seus poderes, em especial quando o Judiciário invade área de competência do Executivo, principalmente do Legislativo, o que aflora a necessidade de uma revisão dos conceitos basilares dos limites de atuação, mormente quanto àsupressão de direitos, conforme sinalizado pela doutrina na voz de Elival da Silva Ramos:

Em manifestação veiculada por prestigioso órgão de imprensa, o Presidente do Senado e do Congresso Nacional expressou o desconforto institucional do Poder Legislativo brasileiro diante de práticas adotadas pelos outros Poderes que lhe ameaçam a primazia no desempenho de uma de suas funções primordiais, a de legislar. De fato, não se ignora que o Congresso se encontra pressionado, de um lado pelo Poder Executivo, mercê da edição desenfreada de medidas provisórias com força de lei, desde a entrada em vigor da Constituição de 1988, e, de outro, por recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, que teriam transposto os limites da lídima atividade jurisdicional que lhe compete exercer. Daí a exortação que culminou por fazer aquela autoridade em relação a esse último fenômeno, no sentido de que caberia “definir com precisão os limites da intromissão do Judiciário na seara parlamentar”. Entendo que se trata de questão de fundamental importância para os ulteriores desdobramentos do estado Constitucional de Direito e da democracia no Brasil, podendo vir a se constituir, se bem equacionada, em poderoso obstáculo, na hipótese inversa. Por certo a atuação harmônica dos Poderes, preconizada em termos principiológicos pelo Constituinte, depende, em boa medida, de um sábio e prudente exercício das competências constitucionais que lhes foram assinaladas. Entretanto, a precisa identificação dos limites a que se sujeita o Poder Judiciário, no exercício da jurisdição, dada a natureza eminentemente jurídica dessa função estatal, assume contornos técnicos inafastáveis, razão pela qual avulta a responsabilidade da doutrina constitucional na busca de resposta adequada ao problema posto.[3]

A par de tais celeumas, a maneira como o Judiciário vem atuandoassusta por determinado aspecto, mas também é importante reconhecer que, em muitos casos, a concretude de direitos fundamentais, deixados de lado pelo legislador ordinário, éefetivadapor esse poder, especialmente na área da saúde. Tais paradoxos levam cada dia mais os estudiosos do direito a uma profunda reflexão a respeito dessa nova ordem de interpretação normativa, pautada em princípios, chamada de pós-positivismo.

2 O JUSNATURALISMO E O POSITIVISMO

O jusnaturalismo, pautado em forte base filosófica, veio ao longo dos séculos sendo sustentado por aqueles que entendiam presentes, em nossa essência, direitos independentes de normatização.

Tal vertente se opõe ao positivismokelseniano, que dogmatiza o direito somente através das normas, não reconhecendo um direito fora do ordenamento.

Bobbio traz com muita clareza essa concepção:

Não é nossa tarefa ilustrar um problema tão rico e complexo como o do direito natural. Aqui, a corrente do direito natural vem à tona apenas devido ao fato de que há uma tendência geral entre os seus teóricos de reduzir a validade à justiça. Poderíamos definir esta corrente de pensamento jurídico como aquela segundo a qual uma lei para ser lei deve estar de acordo com a justiça. Lei em desacordo com a justiça non est Lex sedcorruptio legis. Uma recente e exemplar formulação desta doutrina pode ser lida na seguinte passagem de Gustav Radbruch: “Quando uma lei nega conscientemente a vontade de justiça, por exemplo concede arbitrariamente ou refuta os direitos do homem, carece de validade… até mesmo os juristas devem encontrar coragem para refutar-lhes o caráter jurídico”; e em outra parte: “Pode haver leis com tal medida de injustiça e de prejuízo social que seja necessário refutar-lhes o caráter jurídico… tanto há princípios jurídicos fundamentais mais fortes que toda normatividade jurídica, que uma lei que os contrarie carece de validade”; e ainda: “Onde a justiça não é nem mesmo perseguida, onde a igualdade, que constitui o núcleo da justiça, é conscientemente negada em nome do direito positivo, a lei não somente é direito injusto como carece em geral de juridicidade, (Rechtsphilosophie (Filosofia do Direito), 4º Ed., 1950, PP. 336-353) [4].

Observe-se que o autor estriba-se na ótica jusnaturalista, com a validade do direito estando somente ligada à justiça. Essa justiça dos naturalistas sempre encontrou muitos críticos, que questionavam a falta de um padrão de fundamento. A falta de uniformidade dos conceitos elementares da teoria, como v.g. de natureza e justiça, levouà decadência. Inobstante esse fato, ela, juntamente com o Iluminismo, trouxe grandes avanços sociais, como a Revolução Francesa (1789) e a Independência Norte-Americana (1776). Diante da falta de concretude e segurança nas relações pautadas no direito natural, nasce a figura do positivismo.

Na definição do MinistroBarroso, o positivismo filosófico foi fruto de uma idealização do conhecimento científico, uma crença romântica e onipotente de que os múltiplos domínios da indagação e da atividade intelectual pudessem ser regidos por leis naturais, invariáveis, independentes da vontade e da ação humana. O homem chegara à sua maioridade racional e tudo passara a ser ciência: o único conhecimento válido, a única moral, até mesmo a única religião. O universo, conforme divulgação por Galileu, teria uma linguagem matemática, integrando-se a um sistema de leis a serem descobertas e os métodos válidos nas ciências da natureza deviam ser estendidos às ciências sociais.[5]

Com essas premissas, o positivismo divorciou-se de valores morais e transcendentes, impondo a soberania da norma pela coação. Talvez seu maior momento tenha ocorrido no positivismo kelseniano através da Teoria Pura do Direito, obra na qual seu autor procura aproximar ao máximo direito e norma. Em suas palavras:

Essas tendências ideológicas, cujas intenções e efeitos políticos são evidentes, ainda prevalecem na dominação da atual ciência do direito, mesmo na aparente superação da Teoria do Direito Natural. É contra ela que se insurge a Teoria Pura do Direito, a qual apresenta o direito como ele é, sem legitimá-lo como justo ou desqualificá-lo como injusto; ela indaga do real e do possível, então do direito justo. Nesse sentido, é uma Teoria do Direito justo e também uma teoria do Direito radical-realista. Aproxima-se do direito positivo para avaliá-lo. Porta-se como ciência, sem compromisso com nada, como direito positivo, que procura entender sua existência e, através de uma análise, compreender-lhe a estrutura. Procura, principalmente, servir a algum interesse político, fornecer-lhe a ideologia, os meios pelos quais legitima ou desqualifica a atual ordem social. Com isso, entra na mais forte contradição com a ciência do direito tradicional, que – conhecida ou desconhecida, ora mais, ora menos – tem um caráter ideológico. Justamente por sua tendência anti-ideológica é que a Teoria Pura do Direito se manifesta como verdadeira ciência do direito. A ciência tem o conhecimento como aspiração imanente, qual seja, revelar seu objeto.[6]

O idealizador dessa nova teoria do direito firmou alguns pontos relevantes em sua célebre obra. A primeira delas foi a necessidade de uma aproximação entre o direito e a norma; a segunda, que há necessidade da estabilidade do direito, não podendo ficar à mercê de subjetivismos teóricos; a terceira, que o direito deve ter concretude, não se admitindo lacunas ou omissões; a quarta é a necessidade de um formalismo que valida o conteúdo. Sobre esses pilares, Kelsen edificou sua teoria. Como no jusnaturalismo, o positivismo teve seu ápice e posteriormente a derrocada. Esta fatalmente adveio da queda dos regimes totalitários fascistas e nazistas, que, sob o pálio do direito, promoveram o horror. Os julgamentos de Nuremberg tinham, em quase sua totalidade, a tese da obediência a um sistema jurídico. Diante desses episódios, o positivismo mostrou-se apático para resguardar valores intrínsecos de todos os humanos, como a dignidade e a ética. O passo seguinte foi o surgimento do pós-positivismo.

3 OPÓS-POSITIVISMO

O fracasso do jusnaturalismo e do positivismo deu espaço para uma nova ordem de idéias, pautadas em postulados principiológicos. Essa nova ordem fortaleceu a necessidade da positivação não somente de regras, mas de princípios, que garantissem os direitos fundamentais de todos os seres humanos, o chamado pós-positivismo. Sob esse prisma, a atuação do Judiciário cresceu sobremaneira, julgando em alguns casos somente pelos princípios. Justamente esse ponto aflora-se como pilar da reflexão proposta. A tendência de alongamento da atuação do Judiciário já mostrava indícios na Constituição Mexicana de 1917 e na de Weimar de 1919. As origens do ativismo judicial de fato remontam à jurisprudência norte-americana. Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza conservadora. Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial e para a invalidação das leis sociais em geral. A situação se inverteu completamente a partir da década de 50, quando a Suprema Corte, sob a presidência de Warren (1953-1969), e nos primeiros anos da Corte Burger (até 1973), produziu jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais, em especial em questões envolvendo negros[7].Fala-se em judicialização da política como ativismo, porém, a doutrina diverge sobre a natureza dos dois institutos, colocando-os em regra como parecidos, mas não iguais. Em breve síntese, a diferença reside na origem da atuação judicial além dos limites da interpretação, ou seja, na judicialização, o fenômeno deriva da vontade do legislador constituinte em macrocondições jurídicas, e no ativismo, da vontade do intérprete proativo. No Brasil, esse fenômeno, caracterizado pelo exercício das funções típicas de outros poderes, tem raízes na própria CF/88, que outorgou prerrogativas historicamente nunca vistas ao Judiciário, especialmente através das Súmulas Vinculantes e do Mandado de Injunção.[8] Fora as previsões formais da Constituição, ainda o Judiciário se vê na condição de interpretar o ordenamento infra conforme a Constituição, ou seja, judicando por princípios e superando aquelas normas que, a seu ver, estejam em divórcio das colunas principiológicas de nosso Estado de Direito. Por tais instrumentos, o referido poder passou de mero legislador passivo[9] a um verdadeiro criador de normas. Essa postura de legislador ativo vem aparecendo de forma muito forte, como v.g. no julgamento sobre as uniões homoafetivas[10] e da fidelidade partidária.[11] Além de a Corte Constitucional ter invadido território claro do Poder Executivo ao demarcar terras no caso Raposa Serra do Sol.[12]

Vários outros julgamentos emblemáticos interferiram positivamente em nosso ordenamento, gerando normas até então não contempladas, como a questão da Biossegurança, que permitiu e disciplinou as pesquisas com células-tronco embrionárias,[13] suspensão dos dispositivos da Lei de Imprensa,[14] etc. Consigne-se que o Judiciário, nesses casos, manifestou-se nos moldes dos pedidos, e não poderia deixar de fazê-lo, não residindo as decisões no campo da pura criação do prestador da tutela jurisdicional. O ativismo atualmente observado aflora-se de variadas formas, como na aplicação direta da Constituição a hipóteses não contempladas de maneira expressa em seu texto, e à revelia da manifestação do legislador ordinário; a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do Poder Legislativo;a imposição de posturas comissivas ou omissivas ao Poder Público, etc. O  ativismo, em regra, regula-se pelo julgamento conforme a Constituição, o que não se trata de interpretação constitucional, pois não é a Constituição que deve ser interpretada em conformidade com ela própria, mas de normas infraconstitucionais. Para compreender esse fenômeno de forma mais apurada, mister que vislumbre-se com serenidade esse novo período do pós-positivsmona história do direito no Brasil. Para Bobbio, em linhas gerais, as (também numerosas) teorias positivistas defendiam que a validade do direito seria determinada exclusivamente por considerações formais, isto é, pela atribuição ou reconhecimento de competência normativa à sua fonte produtora ou, simplesmente, pela eficácia social da norma.[15] Ainda Grimmafirma que com isso, ao contrário do que ocorria no período pré-moderno, a validade do direito passaria a não mais depender de sua conformação a uma determinada ordem de valores.[16] A par de tal postura, o direito separava-se de qualquer valor moral (filosófico ou religioso). Os regimes autoritários, como o nazismo e o stalinismo, mostraram que o positivismo por si não garantia valores essenciais à dignidade humana, podendo se tornar instrumento do arbítrio a ponto de banalizar o mal,[17]nas palavras deHannah Arendt. Diante dessas reflexões, houve uma inclinação relativa em favor dos postulados do jusnaturalismo chamada de virada kantiana,[18] que não teve muita repercussão. Para o MinistroBarroso, o Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso científico impregnava o Direito. Seus operadores não desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos de uma razão subjetiva. Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e legitimidade.[19] A estrutura do pós-positivismo ainda divide opiniões. São apresentadas diversas correntes sobre o tema, mas em comum notamos que todas clamam pela inserção de valores pela via dos princípios. Valores esses que assumem papel normativo não de postura, mas de objetividade existencialista. Diante de normas tão abertas, dirigidas diretamente não à determinação de condutas, mas dotadas de conteúdo preponderantemente finalístico,[20]cabe ao aplicador do direito um cotejamento entre a regra e o princípio,[21]como ensina Alexy, na busca do que a doutrina germânica denomina de enunciado normativo.[22]A necessidade de diferenciar entre enunciado normativo e norma pode ser percebida pelo fato de que a mesma norma pode ser expressa por meio de diferentes enunciados normativos.[23]

Integra esses enunciados normativos necessariamente um valor constitucional, um programa de interpretação. Muitas normas são traduzidas no texto supremo apenas em princípio, como esquemas genéricos, simples programas a serem desenvolvidos ulteriormente pela atividade dos legisladores ordinários. São estas que constituem as normas constitucionais de princípio programático.[24] O novo intérprete (hermeneuta) do pós-positivismo deve estar atento a essa estrutura. Utilizá-la não significa o abandono do positivismo nem o debruçamento pleno no jusnaturalismo, mas a junção racional e equilibrada dos dois institutos, sem que ambos se fundam, mas, ao contrário, que se completem.

Ainda o Ministro Barrosoafirma que a distinção qualitativa entre regra e princípio é um dos pilares da moderna dogmática constitucional, indispensável para a superação do positivismo legalista, em que normas se cingiam a regras jurídicas. A Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central.[25]Esse regramento aplicado a priori aos direitos fundamentais traz ao intérprete uma amplitude hermenêutica muito além do que poderia se propor no positivismo clássico. Alexy elucida pontuando no sentido de que, quando duas formas puras e antagônicas não são aceitáveis, deve-se considerar a possibilidade de uma forma mista ou combinada, ou seja, de um modelo combinado. Um tal modelo é o modelo de regras e princípios, que surge da ligação entre um nível de princípios e um nível de regras.[26] Esse é o contorno atualmente utilizado no Brasil, que torna nosso Judiciário deveras ativo.

 

4 A PRÁTICA EMPÍRICA DO COMMON LAW NO BRASIL

Sobre os aspectos retromencionados, surge o chamado criacionismo judicial. Ao interpretar a Constituição Federal, pode-se fazê-lo em sentido stricto ou lato sensu. Na primeira hipótese, busca-se o prescrito pelo legislador sob todos os enfoques: lógico, gramatical, teleológico, etc. Na segunda, a amplitude da interpretação vai ao encontro das necessidades sociais e ao bem comum, positivados de forma principiológica na Constituição Federal, conforme preceito expresso no artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Esses vetores fazem com que o intérprete vá além do mero preenchimento de lacunas, atuando efetivamente como criador constitucional. Como já mencionado, a Suprema Corte estadunidense é a motivadora mundial do chamado construction, em que o Judiciário cria leis. Tal vertente deve-se muito à aplicação naquele país do common law, derivado do direito anglo-saxão. Como vivemos em um país não colonizado pelos ingleses, nossa tradição sempre foi a do civil law. A par dessa tradição não estadunidense, o crescimento do modelo britânico em nossas decisões causa preocupação a muitos. A análise de algumas recentes decisões do STF indica que nossa Corte Constitucional inclina-se na esteira da Suprema Corte norte-americana, porém, em Estado com povo e cultura muito diferentes. É clara a presença do construction, v.g. no julgamento das uniões homoafetivas.[27]Isso revela de forma muito límpida o poder normativo do Judiciário, típico dos países anglo-saxões. O oráculo de nossa Constituição dia a dia vem pautando suas decisões nos padrões do common law, embora não seja esse o padrão brasileiro. Nosso Judiciário vem aos poucos, senão a passos largos, caminhando para o modelo inglês.

5 O ativismo em matéria de direitos políticos

 Os direitos políticos guardam estreita relação com a dignidade da pessoa humana, pois, através deles, o cidadão exercita plenamente sua autonomia na participação e escolha dos governos.Oregime representativo desenvolveu técnicas destinadas a efetivar a designação dos representantes do povo nos órgãos governamentais. A princípio, essas técnicas aplicavam-se empiricamente nas épocas em que o povo deveria proceder à escolha dos seus representantes. Aos poucos, porém, certos modos de proceder foram transformando-se em regras, que o direito positivo sancionara como normas de agir. Assim, o direito democrático de participação do povo no governo, por seus representantes, acabara exigindo a formação de um conjunto de normas legais permanentes, que recebera a denominação de direitos políticos.[28]

O Ministro Alexandre de Moraes também dá sua contribuição sobre o conceito nos seguintes termos:

É o conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular, conforme preleciona o caput do art. 14 da Constituição Federal. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania[29].Os direitos políticossão disciplinados pelo Texto Magno em seus artigos 14, 15 e 16. São essencialmente integrados por vários predicados, que permitem ao cidadãointeragir na formação e efetivação do poder, seja direta ou indiretamente, sempre lastreado na soberania popular. Trata-se da prerrogativa docidadãoparticipar da seara política emnosso país. O comumexerce esses direitos através da democracia direta, nas seguintes hipóteses: 1) possibilidade de votar e ser votado; 2) do plebiscito; 3) do referendo; 4) da iniciativa popular de leis;5) da ação popular; 6) da fiscalização popular dagestão pública; 7) do direito de petição; 8) da filiação a agremiações partidárias. Podemos dividir os direitos políticos em duas espécies:osdireitos políticos ativos – direito de votar; e os direitos políticos passivos – direito de ser votado. A capacidade eleitoral ativa consiste em forma de participação da pessoa na democracia representativa, por meio da escolha de seus mandatários.[30] Já a elegibilidade é a capacidade eleitoral passiva consistente na possibilidade de o cidadão pleitear determinados mandatos políticos, mediante eleição popular, desde que preenchidos certos requisitos.[31]Ainda a mesma doutrina traz os chamados direitos políticos negativos, ou seja, aqueles que correspondem às previsões constitucionais que restringem o acesso do cidadão à participação nos órgãos governamentais, por meio de impedimentos às candidaturas. Dividem-se em regras sobre inelegibilidade e normas sobre perda e suspensão dos direitos políticos.[32]

Feitos tais parâmetros, podem-se analisar empiricamente os efeitos do pós-positivismo, ou ativismo judicial, frente aos direitos políticos quando trata da (in)fidelidade partidária, o que ocorre através da Resolução 22.610. Para tal análise, como concretude judicial, usaremos de paradigma algumas decisões do Tribunal Superior Eleitoral. A justiça eleitoral, disciplinada pelo artigo 118 da Constituição Federal, traz o TSE como ápice de sua estrutura, cabendo a esta corte, em última instância, julgar recursos contra decisões que: I – forem proferidas contra disposição expressa da Constituição ou de lei; II – ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; III – versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais; IV – anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais; V- denegarem “habeas-corpus”, mandado de segurança, “habeas-data” ou mandado de injunção (art. 121, § 4º – CF).

Nessa seara judicial, o ativismo, embora de forma modesta, também se apresenta, adentrando nos direitos políticos negativos, quais sejam: aquelas determinações constitucionais que, de uma forma ou de outra, importem em privar o cidadão do direito de participação no processo político e nos órgãos governamentais. São negativos precisamente porque consistem no conjunto de regras que negam, ao cidadão, o direito de eleger, ou de ser eleito, ou de exercer atividade político-partidária ou de exercer função pública.[33]

Há em nosso sistema jurídico moderno a presunção do exercício pleno dos direitos políticos, considerado por alguns como princípio universal, presente desde a Constituição da Virgínia de 1776, e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Uma pessoa somente é considerada cidadão se for detentora dos seus direitos políticos. Diante dessas características, de plano podemos notar que o ativismo, nesse meandro, há de ser deveras cauteloso, para não dizer inaplicável, poisa interpretação das normas constitucionais ou complementares do princípio deve dirigir-se ao favorecimento do direito de votar e de ser votado, enquanto as regras de privação e restrição hão de entender-se nos limites mais estreitos de sua expressão verbal, segundo as boas regras de hermenêutica.[34]

Essa interpretação restrita das normas constitucionais relativas aos direitos políticos indica que o ativismo, nesses casos, mostra-se inadequado. Inobstante, o TSE vem caminhando justamente no sentido contrário, ou seja, invadindo território do Legislativo e editando normas que atingem diretamente os direitos políticos negativos, retirando a cidadania por via reflexa ao comando constitucional. Exemplo dessa invasão ocorreu na Consulta n.º 1.398 de 2007, em que a Corte,apoiando-se em princípios diversos (principalmente o 37, caput – moralidade), criou hipótese inovadora de perda do mandato eletivo, uma regra na qual fixou-se que as vagas tanto no Legislativo quando no Executivo pertencem aos partidos políticos, e não ao cidadão eleito:

Essa visão da aplicabilidade imediata dos princípios constitucionais à solução de controvérsias, no mundo processual, representa a superação do que o Professor Paulo Bonavides chama de velha hermenêutica (Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Malheiros, 2000), para aludir à forma interpretativa da Constituição que deixava à margem de invocação imediata a força normativa dos princípios; tem-se, hoje em dia, como pertencente ao passado, a visão que isolava os princípios constitucionais da solução dos casos concretos, posição que parece ter sido abono do notável jurista italiano Emilio Betti (apud Bonavides, op. Cit.), bem como a formulação de que os princípios eram normas abertas (preconizadas por Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito) ou meramente informativas, não portando densidade suficiente para resolução de conflitos objetivos.[35]

Preparando seu voto, o Ministro Cesar Asfor Rocha, como acima transcrito, já respalda no pós-positivismo a criação de uma nova regra para o exercício dos mandatos eletivos, a que os eleitos, obrigatoriamente, devem manter-se filiados ao mesmo partido até o fim do mandato, sob pena de perda deste, eis que a vaga seria da agremiação e não do titular:

Adotada a posição do Professor Paulo Bonavides, segundo a qual os princípios são normas e as normas compreendem as regras e os princípios, pode-se (e deve-se) dizer e proclamar que, na solução desta Consulta, é mister recorrer-se aos princípios constitucionais normativos, vendo-se a Constituição, nas palavras do Professor Norberto Bobbio, como termo unificador das normas que compõem o ordenamento jurídico, eis que, sem ele, as normas constituiriam um amontoado e não um ordenamento (Teoria do Ordenamento Jurídico, tradução de Maria Celeste dos Santos, Brasília, UNB, 1997).[36]

Mais àfrente, o Ministro Relator novamente assevera a necessidade de o ativismo ultrapassar os limites do regramento normativo existente:

Creio que o tempo presente é o da afirmação da prevalência dos princípios constitucionais sobre as normas de organização dos Partidos Políticos, pois sem isso se instala nas relações sociais e partidárias uma alta dose de incerteza e dúvida, semeando alterações ocasionais e fortuitas nas composições das bancadas parlamentares, com grave dano à estabilidade dessas mesmas relações, abrindo-se ensejos a movimentações que mais servem para desabonar do que para engrandecer a vida pública.[37]

Arrematando o voto, o ilustre Ministro conclui afirmativamente à consulta:

Com essa fundamentação respondo afirmativamente à consulta do PFL, concluindo que os Partidos Políticos e as coligações conservem o direito à vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda.[38]

Com tal decisão, o TSE, pautado em princípios, editou uma nova regra de direitos políticos negativos, que impede o pleno exercício do mandato eletivo, no caso de desfiliação por parte do titular. Oportuno que se observe a decisão quando afirma textualmente que a regra se aplica ao sistema proporcional, não fazendo menção ao majoritário. O ativismo não parou aí. Posteriormente ao julgamento da Consulta 1.398, de março de 2007, o TSE editou a Resolução 22.610, de outubro de 2007, ratificando a decisão anterior, e mais, incluindo as vagas do sistema majoritário:

Art. 1º – O partido político interessado pode pedir, perante a Justiça Eleitoral, a decretação da perda de cargo eletivo em decorrência de desfiliação partidária sem justa causa;

Art. 13 – Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se apenas às desfiliações consumadas após 27 (vinte e sete) de março deste ano, quanto a mandatários eleitos pelo sistema proporcional, e, após 16 (dezesseis) de outubro corrente, quanto a eleitos pelo sistema majoritário.[39]

Não se questiona a possibilidade de a Justiça Eleitoral editar regras,[40]o que a nosso ver divorcia-se de vários postulados constitucionais, como o princípio da legalidade, a separação dos poderes, entre tantos outros, é a invasão de áreas próprias da reserva legal.Porém, admitindo como possível esse poder regulamentar da Justiça Especializada, a edição dessas resoluções deve se restringir à mera instrumentalização da aplicação de normas, estas em sentido estrito. O ativismo invasivo da órbita de direitos políticosextrapola os limites do intérprete, eis que não se trata mais de interpretação da Constituição Federal, mas de criação de norma dessa estirpe, pois alarga a previsão taxativa do artigo 55, que dispõe sobre os casos de perda de mandato dos parlamentares.[41]Ainda a referida resolução ampliou as atribuições da Justiça Eleitoral, cuja forma é a Lei Complementar, consoante imposição do artigo 121.[42]Nas palavras da doutrina:

Se a interpretação-aplicação de natureza jurídica consiste na construção de normas reguladoras de conduta a partir de textos prescritivos, que vinculam a atividade do intérprete-aplicador, é absolutamente inaceitável que a norma por este concretizada não revele aderência à textualidade do dispositivo aplicado. O texto normativo é, pois, ao mesmo tempo, o ponto de partida do processo hermenêutico e o mais expressivo balizador da adequação de seus resultados. Conforme observa Konrad Hesse, o limite da textualidade “é pressuposto da função racionalizadora, estabilizadora e limitadora do poder da Constituição” e se, por um lado, “inclui a possibilidade de uma mutação constitucional por interpretação”, por outro, “exclui um rompimento constitucional – o desvio do texto em cada caso particular – e uma modificação constitucional por interpretação”. E arremata o seu pensamento sentenciando que “onde o intérprete passa por cima da Constituição, ele nãomais interpreta, senão ele modifica ou rompe a Constituição”. Sob o enfoque da teoria estruturante da interpretação constitucional, dir-se-ia que só os programas normativos “compatíveis com o texto da norma constitucional podem ser admitidos como resultados constitucionalmente aceitáveis derivados de interpretação do texto da norma”, ou seja, o enunciado do dispositivo constitucional a ser aplicado fixa os marcos do espaço de interpretação.[43]

Quando tratamos de direitos políticos negativos, o foco é concentrado no Texto Constitucional, que traz as hipóteses de restrição aos direitos políticos passivos, bem como as causas de perda do seu exercício. Nos exemplos acima (Consulta 1.398 e Resolução 22.1610), a Justiça Eleitoral, ao praticar ativismo, fez mais do que interpretar conforme a Constituição, efetivamente legislou em matéria própria do Congresso Nacional. Essa técnica (interpretação conforme), segundo as palavras de Celso Ribeiro Bastos, é justificável apenas na medida em que funciona como uma forma de integrar a lei à Constituição, de acordo com o significado já interpretado desta, constituindo, nesta medida, uma das consequências da interpretação constitucional, já que à Lei Constitucional é conferido um determinado sentido, e se à lei ordinária não se pode atribuir senão um significado oposto ou incompatível com o primeiro, então o resultado direto daquele primeiro significado será a declaração da inconstitucionalidade da lei infraconstitucional.[44]

O TSE, na verdade, emendou a Constituição restringindo direitos. Quando tratamos de direitos políticos negativos, estamos na seara constitucional, e a vontade a ser sopesada é a deste legislador. Se o constituinte não quis colocar a infidelidade partidária no rol de hipóteses de perda do mandato, não pode o ativismo em verdadeiraengenharia hermenêutica, com as devidas vênias, alargar a objetividade jurídica motivadora. Insofismável que os direitos políticos mostram-se inseridos no rol dos direitos fundamentais, pois somente através da cidadania, exercida por meio daqueles, é que o cidadão tem respeitada sua autonomia (inserida na dignidade humana). Em sua clássica obra, Alexy informa que o cidadão tem o direito a uma atitude estatal protetora, que iniba a restrição desses direitos, e não o contrário: O titular do direito fundamental tem o direito a uma ação estatal, que é “imprescindível para a proteção de sua esfera de liberdade constitucionalmente protegida”. Dificilmente seria possível expressar melhor o fato de que se trata de uma proteção positiva subjetiva de uma liberdade.[45]

Quanto à edição de norma dispondo sobre organização judicial eleitoral, à qual a Constituição Federal reserva a Lei Complementar (art. 121), não é de agora que o STF vem sinalizando a impossibilidade da presença do ativismo judicial. A Ministra Carmem Lucia, em seu voto na ADPF n.º 144, que afastou o ativismo para regulamentar o § 9º do artigo 14, deixou clara essa vedação: “Ou seja, quando a Constituição diz que lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade no exercício do mandato, considerada a vida pregressa, não consigo ver como, havendo uma lei que estabeleceu os casos e que pelo menos não foi declarada inconstitucional, possa ser substituída por um julgamento do Supremo tribunal Federal.”

 

6 CONCLUSÃO

A par do exposto, é possível concluir que o ativismo judicial deve ter limites. Um deles é quanto aos direitos políticos negativos que advém da própria Constituição Federal. Não pode o Judiciário, a pretexto da inércia do legislador, editar positivamente normas que atinjam os direitos políticos, que se inserem no gênero dos Direitos Fundamentais. Estessão os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu carácter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.[46] A Constituição abarca, entre os Direitos e Garantias Fundamentais, os Direitos Políticos, conforme inserção geográfica dos artigos 14, 15 e 16 no Título II.A retirada pelo ativismo de direitos constitucionalmente protegidos, e do status de fundamentais, escapa inclusive dos postulados do pós-positivismo. Em ocorrendo reserva de Constituição (“… as inelegibilidades implicam restrições aos direitos políticos do cidadão de ser votado para cargos eletivos, o qual se alinha entre as liberdades públicas fundamentais. Compreende-se, destarte, informem-se essas restrições de natureza própria de matéria constitucional, devendo, pois, sua sede originária de disciplina residir na Lei Fundamental do Estado, de forma exaustiva…” como está expresso no voto do ilustre Min. NERI DA SILVEIRA na Resolução TSE nº 19.953/97), é impossível imaginar-se decisão jurisdicional que possa criar a figura-condição que a Carta Magna não prevê.[47]A reforma constitucional tem suas regras próprias, sendo defeso ao Judiciário se dar por legitimado. O poder reformador regula e afina o constituinte.Colocado logo abaixo do poder constituinte, o poder reformador é, contudo, de natureza constituída, pois encontra a sua base na Constituição, que lhe traça os contornos e estabelece o processo de sua atuação. Seu órgão pode ser o legislativo comum, subordinado, embora, a processos diversos da elaboração legislativa ordinária, ou um órgão especial. Nesta última hipótese, as fronteiras temporais e materiais do órgão reformador costumam ser traçadas com mais nitidez ainda, a exemplo do que fez a Comissão da Assembléia Constituinte brasileira de 1823, ao prescrever, no art. 272 do Projeto de Constituição, que a assembléia revisora “não se ocupará senão daquilo para que foi convocada e findo o trabalho dissolver-se-á.[48]O artigo 60 da atual Cartatraz textualmente a forma e o conteúdo do poder de reforma, sendo inadmissível a presença do legislador ativo através do Judiciário. A teoria constitucionalista contemporânea caminha no entender da impossibilidade de haver mutação constitucional pela via interpretativa, ao menos quanto aos direitos fundamentais. Essa inadequação de interpretação constitucional ao afirmar que: Já atrás ficou dito que a rigorosa compreensão da estrutura normativo-constitucional nos leva à exclusão de mutações constitucionais operadas por via interpretativa.[49] Perspectiva diferente se deve adotar quanto às tentativas de legitimação de uma interpretação constitucional criadora que, com base na força normativa dos factos, pretenda “constitucionalizar” uma alteração constitucional em inequívoca contradição com a constitutioscripta.[50]É possível concluir sem sofismas que o Tribunal Superior Eleitoral, quando interpreta da forma exposta na Resolução 22.610 e na Consulta 1.398, pratica mais do que o ativismo judicial, atua como poder reformador, criando limitações ao gozo dos direitos políticos (Direitos Fundamentais) contemplados pela Constituição Federal. Muito embora o ativismo na interpretação conforme a Constituição, garantindo direitos usurpados ou omitidos pelo legislador infraconstitucional, seja saudável, o mesmo não se pode dizer daquelas decisões que, fora da previsão positiva constitucional, retiram direitos. A Justiça Eleitoral, em decorrência da previsão do artigo 23 do Código Eleitoral, é tentada a atuar de forma proativa através de resoluções. Esse fato faz com que seja um terreno fértil, não só para o ativismo revelador, pautado em interpretações conforme a Constituição, mas também para exageros. Outro exemplo ocorreu no julgamento do Recurso Ordinário n.º 748, quando, em questão de ordem, a Corte Eleitoral “legislou” processualmente ao fixar o prazo decadencial para o ajuizamento das Representações previstas na Lei 9.504/97. Sem qualquer constrangimento, violou-se o artigo 22, I da Constituição Federal, que impõe a edição de normas em matéria processual por leis de iniciativa da União. Há necessidade da imposição de freios a esse ativismo de caráter predatório do nosso sistema jurídico de separaçãodos poderes, e essa função não cabe a outro senão ao Legislativo, com a edição de normas que regulem a exacerbação da Justiça Eleitoral.

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SILVA, José Afonsa da.Curso de direito constitucional positivo. 16.ed. São Paulo:  Malheiros, 1999.

SOARES, Humberto Ribeiro. Direito Eleitoral Moderno. Rio de Janeiro: América Jurídica. 2002.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 5.ed.Malheiros. 2011.

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[1]Advogado; Professor de Direito (EDUVALE); Doutorando em Ciências Jurídicas pela Universidade Autónoma de Lisboa Luiz de Camões (Portugal); Mestre em Teoria do Direito e do Estado; Especialista em Direito Tributário; Especialista em Direito Público; Coordenador do livro: Novas Dimensões dos Direitos Humanos diante do Neoconstitucionalismo. 1. ed. São Paulo. Letras Jurídicas, 2018; Participação nas seguintes obras: Autonomia Contratual e Negociabilidade no Brasil e em Portugal. 1. ed. Lisboa: LEGIT Edições, 2019; A Intervenção do Estado na Vida da Pessoa. 1 ed. Birigui: Boreal, 2012; Ensaios sobre a História e a Teoria do Direito Social. 1. ed. São Paulo: Letras Jurídicas, 2012; Ativismo Judicial – Paradigmas atuais. 1. ed. São Paulo: Letras Jurídicas, 2011; autor de diversos artigos. E-mail: gomes@gomesignacio.adv.br.

[2]ADIs3999 e 4086.

[3] RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial – Parâmetros Dogmáticos. Saraiva.2010.  p.21

[4] BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariane Bueno Sudatti. 4. ed.Edipro. 2008,p. 55.

[5] BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 7.ed. São Paulo:Saraiva. 2010,p. 324

[6] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Versão condensada pelo autor. Tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 7. ed.  São Paulo: RT. 2011,p. 81-82.

[7] BARACHO JUNIOR, José Alfredo de oliveira. A interpretação dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal.In: SAMPAIO, José Adércio (Coord.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. 1.ed. Belo Horizonte. Del Rey, 2003.  p.315-345.Apud: COSTA, Andreia Elias da. Estado de Direito e Ativismo Judicial. Coord. AMARAL JUNIOR, José Levi. Ed. QuartierLatin. 53 p.

[8] Permitindo a judicialização.

[9] O controle abstrato de constitucionalidade retira normas do ordenamento, legislando de forma passiva

[10]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.

[11]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 26.602; MS 26.603 e MS 26.604.

[12]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ACO 1167.

[13]BRASIL. Supremo Tribunal Federal.ADIn 3.150.

[14]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 130.

[15] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito. São Paulo.2006.Icone, 144 p. e seguintes. Apud: PIRES, Thiago Magalhães. Pós-positivismo sem trauma: O possível e o indesejável no reencontro do direito com a moral. In: As novas faces do ativismo judicial. Org. FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO Marcelo. As novas faces do ativismo judicial. Salvador. Jus PODIVM. 2011. 31 p.

[16] GRIMM, Dieter. Constituição e política. Belo Horizonte. 2006. Del Rey.  4 p. e seguintes. Apud: PIRES, Thiago Magalhães. Pós-positivismo sem trauma: O possível e o indesejável no reencontro do direito com a moral. In: As novas faces do ativismo judicial. Org. FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO Marcelo. As novas faces do ativismo judicial. Salvador. Jus PODIVM. 2011. 31 p.

[17] Termo utilizado por Hannah Arendt em “Eichmann em Jerusalém”, referindo-se à institucionalização do mal através do sistema jurídico nazista.

[18] TORRES, Ricardo Lobo. A jurisprudência dos valores. In: SARMENTO, Daniel (Coord.). Filosofia e teoria constitucional contemporânea. Rio de janeiro. Lumen Juris. 2009. p.509. Apud: PIRES, Thiago Magalhães. Pós-positivismo sem trauma: O possível e o indesejável no reencontro do direito com a moral. In: As novas faces do ativismo judicial. Org. FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO Marcelo. As novas faces do ativismo judicial.Jus PODIVM. Salvador. 2011. 32 p.

[19] BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 7.ed. São Paulo.  Saraiva. 2010,p. 327-328.

[20] AVILA, Humberto. Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5. ed. São Paulo.  Malheiros. 2006,p. 78. Apud: PIRES, Thiago Magalhães. Pós-positivismo sem trauma: O possível e o indesejável no reencontro do direito com a moral. In: As novas faces do ativismo judicial. Org. FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO Marcelo. Salvador. 2011,p. 33.

[21] Ver assunto in: SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 5.ed.  Malheiros. 2011,p. 145.

[22] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2.ed. São Paulo:Malheiros. Tradução de Virgilio Afonso da Silva.2011,p. 53.

[23] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2.ed. São Paulo:Malheiros. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. 2011,p. 54.

[24] SILVA, José Afonsoda.Aplicabilidade das normas constitucionais. 3.ed.  Malheiros.1998,p. 137.

[25] BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 7.ed.Saraiva. 2010, p. 330.

[26] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2.ed.  Malheiros. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. 2011,p. 135.

[27]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.

[28] SILVA, José Afonsoda.Comentário contextual à constituição.  Malheiros. 2.ed.2006,p. 211.

[29] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7.ed. São Paulo:Atlas. 2000,p. 220.

[30]MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo. Atlas. 2000,p. 222.

[31]MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo. Atlas. 2000, p. 225.

[32]MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7.ed. São Paulo. Atlas. 2000,p.  227.

[33] SILVA, José Afonsa da.Curso de direito constitucional positivo. 16.ed.São Paulo:Malheiros. 1999,p. 382.

[34] SILVA, José Afonsa da.Curso de direito constitucional positivo. 16.ed.São Paulo: Malheiros. 1999,p. 383.

[35]BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Consulta nº 1398 – Brasília/DF, julgada em 27/03/2007.

[36]BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Consulta nº 1398 – Brasília/DF, julgada em 27/03/2007.

[37]BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Consulta nº 1398 – Brasília/DF, julgada em 27/03/2007.

[38]BRASIL.Tribunal Superior Eleitoral. Consulta nº 1398 – Brasília/DF, julgada em 27/03/2007.

[39]BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Resolução nº 22.610 de 25 de outubro de 2007.

[40]BRASIL.Código Eleitoral, art. 23, XVIII. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4737.htm.

[41]BRASIL. Constituição (1988). Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:I – que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior;II – cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar; III – que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada;IV – que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;V – quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição; VI – que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.

[42]BRASIL. Constituição (1988).Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.

[43] RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial – Parâmetros Dogmáticos. Saraiva.2010,p. 169.

[44] BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo:IBDC. 1997, p. 167.

[45]ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. 2011, p. 250.

[46] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7.ed.Coimbra. Almedina. 2003. p. 393.

[47] SOARES, Humberto Ribeiro. Direito Eleitoral Moderno. Rio de Janeiro: América Jurídica. 2002,p. 86.

[48] SAMPAIO, Nelson de Sousa. O poder de reforma constitucional. 3.ed. Nova Alvorada Edições Ltda. 1995,p. 44.

[49]CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7.ed.Coimbra. Almedina. 2003,p. 1.101

[50]CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7.ed. Coimbra. Almedina. 2003,p. 1.102.

Texto gentilmente cedido pelo autor.

Foto: José Antonio Gomes Ignácio Junior / Acervo Pessoal